Juridische aspecten van mediation

Juridische aspecten van mediation

Mr. Eva Schutte
Mr. Jacqueline Spierdijk

Sdu Uitgevers
Den Haag, 2021

Omslag ontwerp: Villa Y, Henxel

Zetter: Imago Mediabuilders, Amersfoort

ISBN: 9780 90 1240 6567

ISBN eBook: 97890 1240 7076

NUR: 600/820

© 2021, Sdu Uitgevers bv, Den Haag

Sdu Uitgevers

Postbus 20025, 2500 EA Den Haag, tel. (070) 378 99 11

Nadere informatie over de uitgaven van Sdu Uitgevers vindt u op www.sdu.nl.

Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu Uitgevers bv.

Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.stichting-pro.nl). Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever.

Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid voor de gevolgen van eventueel voorkomende fouten en onvolledigheden. Vanwege de aard van de uitgave, gaat Sdu uit van een zakelijke overeenkomst; deze overeenkomst valt onder het algemene verbintenissenrecht.

All rights reserved.No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher’s prior consent.

While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences.

Inhoudsopgave

Woord vooraf

Afkortingen

1 Veelgestelde vragen

1.1 Inleiding

1.2 Tien vragen als leidraad

2 Het juridisch kader van mediation

2.1 Inleiding

2.2 Mediation is primair overeenkomstenrecht

2.3 Tien belangrijke beperkingen van een overeenkomst

2.4 Europese richtlijn, implementatiewet, wetgevingsinitiatieven en het Verdrag van Singapore

2.5 Samenvatting

3 Kernwaarden mediation

3.1 Inleiding

3.2 De kernwaarden

3.3 Overige gedragsregels 8, 9 en 10

3.4 Samenvatting

4 De aanloop tot mediation

4.1 Het initiëren van een mediation

4.2 De mediationclausule

4.2.1 Hoe formuleer je een mediationclausule?

4.2.2 Hoe hard is een mediationclausule?

4.2.3 De redactie van een mediationclausule

4.3 Premediation

4.4 Wwft

4.5 Samenvatting

5 De mediationovereenkomst

5.1 De functie en inhoud van een mediationovereenkomst

5.2 De aard en vorm van een mediationovereenkomst

5.3 Mediationreglementen

5.4 Partijen en hun vertegenwoordigers

5.5 De opdracht aan de mediator

5.6 Inspanningsverplichting van partijen

5.7 Omschrijving van het geschil

5.8 Vrijwilligheid

5.9 Vertrouwelijkheid

5.10 Kosten van de mediation

5.11 Geschillen

5.12 Samenvatting

6 Vertrouwelijkheid en geheimhouding

6.1 Vertrouwelijkheid

6.2 Totstandkoming geheimhoudingsplicht

6.3 Premediation

6.4 Reikwijdte geheimhoudingsplicht

6.5 Wie hebben een geheimhoudingsplicht?

6.6 Taken mediator in het kader van de geheimhouding

6.7 Houdt de geheimhoudingsplicht in rechte stand?

6.8 Vertrouwelijkheid en de openbaarheid van bestuur

6.9 Getuigplicht en verschoningsrecht

6.10 De mediator die ook een verschoningsgerechtigd beroep uitoefent

6.11 Samenvatting

7 Het vastleggen van de afspraken

7.1 Verslagen, tussentijdse of deelafspraken, en het verschil

7.2 Het belang van een deugdelijke vastlegging

7.3 De rol van de mediator bij het vastleggen van afspraken

7.4 De rol van de mediator als partijen het niet eens worden

7.4.1 Neutraal beëindigingsbericht

7.4.2 Slotbijeenkomst en een neutraal beëindigingsbericht

7.4.3 Slotbijeenkomst, beëindigingsdocument en neutraal beëindigingsbericht

7.5 De vaststellingsovereenkomst

7.6 De inhoud van de vaststellingsovereenkomst

7.7 Afwijken van dwingend recht

7.8 De overheid en de vaststellingsovereenkomst

7.9 Nakoming van de afspraken

7.10 Executoriale titel

7.11 Samenvatting

8 Aansprakelijkheid en verzekering

8.1 Beroepsaansprakelijkheid

8.2 Overeenkomst van opdracht

8.3 De norm

8.4 Invulling van de norm

8.5 Overschrijding van de norm

8.6 Extra aansprakelijkheidsdreiging

8.7 Beperking van aansprakelijkheid

8.8 Causaliteit en schade

8.9 Verzekering

8.10 Verweer en vertrouwelijkheid

8.11 Samenvatting

9 Klacht- en tuchtrecht

9.1 Gedragsregels

9.1.1 Gedragsregels voor de MfN-registermediator

9.1.2 Gedragsregels andere instituten of organisaties

9.2 Klachtenregeling

9.2.1 Klachtenregeling MfN-register

9.2.2 Procedure

9.2.3 Overzicht klachten

9.2.4 Welke klachtenregeling is van toepassing?

9.3 Tuchtrecht

9.3.1 Stichting Tuchtrechtspraak Mediators

9.3.2 Samenstelling tuchtcommissie en college van beroep

9.3.3 Procedure

9.3.4 Maatregelen

9.3.5 Openbaarheid

9.3.6 Welk tuchtrecht is van toepassing?

9.3.7 Verhouding tot civiele (schade)aanspraken

9.4 Samenvatting

10 Andere vormen van conflictoplossing en de verhouding tot mediation

10.1 Inleiding

10.2 Mediation

10.3 Bindend advies

10.4 Arbitrage

10.5 Rechtspraak

10.6 Klacht- en tuchtrecht

10.7 De ombudsfunctie

10.8 Samenvatting

11 Richtinggevende juridische uitspraken

11.1 Inleiding

11.2 Vijf civiele uitspraken

11.3 Vijf tuchtrechtelijke gedragslijnen, met telkens een tuchtuitspraak

12 Belangrijke wettelijke bepalingen

13 Modellen

13.1 Inleiding

13.2 Model mediationclausule

13.3 Model mediationovereenkomst

13.4 Model geheimhoudingsverklaring

13.5 Model vaststellingsovereenkomst

Literatuur

Woord vooraf

Voor een geslaagde mediation is niet alleen nodig dat partijen onder leiding van een vaardige mediator tot een oplossing van hun conflict komen, maar ook dat het mediationproces en het resultaat van de mediation juridisch onaantastbaar zijn. Tenslotte dient mediation om conflicten op te lossen. Het is dus belangrijk dat er geen nieuwe conflicten uit voortkomen.

De mediator heeft de verantwoordelijkheid om het mediationproces juridisch in goede banen te leiden, ook al hoeft hij niet in te staan voor de juridische houdbaarheid van de uitkomst van de mediation zelf. Een mediation die met een vaststellingsovereenkomst is afgerond, mag niet onnodig ruimte geven voor gerechtelijke procedures na afloop. Slaagt een mediation niet, dan kijken partijen met een andere blik op het mediationproces terug. Vragen over de wijze van beëindiging, de vertrouwelijkheid en de onafhankelijkheid van de mediator kunnen dan een rol spelen.

Dit boek voorziet in de behoefte aan beknopte en overzichtelijke informatie over de juridische aspecten die bij mediation een rol spelen.

Centraal in dit boek staan de mediationovereenkomst, de vertrouwelijkheid en het vastleggen van de afspraken. Maar ook onderwerpen als de kernwaarden van mediation, de aansprakelijkheid van de mediator, het klacht- en tuchtrecht en de verhouding van mediation tot andere vormen van conflictoplossing komen aan de orde. Het eerste hoofdstuk geeft antwoord op een tiental veelvoorkomende vragen in verband met mediation en vormt op die wijze een eerste introductie tot de onderwerpen in de verdere hoofdstukken. Aan het slot van het boek zijn een overzicht van richtinggevende uitspraken, van relevante wettelijke bepalingen, een literatuuroverzicht en eigen modellen opgenomen. Op een aantal punten nemen wij duidelijk stelling; zo bepleiten wij bijvoorbeeld dat het wenselijk zou zijn na een ‘mislukte’ mediation toch tot een beëindigingsdocument te komen.

Mediation is volop in ontwikkeling. Deze vijfde druk van Juridische aspecten van mediation wijkt op een aantal onderdelen af van de vorige druk. Zo hebben wij nieuwe voorbeelden uit de praktijk opgenomen en behandelen wij nieuwe dilemma’s. Verder zijn de modellen geactualiseerd. Wij hebben twee nieuwe hoofdstukken toegevoegd, één waarin we de kernwaarden van mediation aan de hand van de gedragsregels voor de MfN-registermediator onder de loep nemen, en één waarin we enkele civiele en tuchtrechtelijke uitspraken die richtinggevend zijn geweest voor de ontwikkeling van mediation op een rij hebben gezet. De overige relevante actuele jurisprudentie bespreken wij bij de betreffende onderwerpen.

In deze nieuwe druk zijn ook de laatste aanpassingen van het MfN-mediationreglement en de gedragsregels voor de MfN-registermediator verwerkt, die beide per 1 januari 2020 zijn ingegaan. Ook de aanpassingen van het reglement van de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators, de laatste dateren van april 2021, hebben we op de valreep kunnen meenemen. Verder bespreken we de best practices die de MfN met enige regelmaat voor haar registermediators formuleert. Ook bij het ter perse gaan van deze druk is nog steeds niet zeker of en wanneer het tot een wettelijke regeling voor mediation zal komen. We beperken ons in deze nieuwe druk dan ook tot een verslag van het wetgevingstraject.

Onze dank gaat uit naar Juliёt Treure, student Master Conflicthantering, rechtspraak en mediation aan de Vrije Universiteit en Master Civiel recht aan de Universiteit Lei-den, die veel onderzoekswerk heeft gedaan voor deze nieuwe druk, en verder naar iedereen die de moeite heeft willen nemen ons van suggesties voor deze nieuwe druk te voorzien. Wij staan open voor discussie en houden ons van harte aanbevolen voor verdere aanvullingen en suggesties.

Ten slotte: speciale dank natuurlijk aan Alex Brenninkmeijer, die de initiator van dit boek is geweest.

Eva Schutte (evaschutte@reulingschutte.nl)
Jacqueline Spierdijk (spierdijk@xs4all.nl)
April 2021

Afkortingen

AA | ADR Actueel
AB | AB Rechtspraak Bestuursrecht
ADR | Alternative Dispute Resolution
Advbl. | Advocatenblad
art. | artikel
Awb | Algemene wet bestuursrecht
B&W | college van burgemeester en wethouders
BW | Burgerlijk Wetboek
CEDR | Centre for Effective Dispute Resolution
college van beroep | het college van beroep als bedoeld in het Reglement STM
CRT | Civil Resolution Tribunal
ECLI | European Case Law Identifier (voorheen: LJN)
EHRM | Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EU | Europese Unie
EVRM | Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
FIP | Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk
gedragsregels | Gedragsregels voor de MfN-registermediator 2020
GOO | Gericht op Oplossing
Hof | Gerechtshof
HR | Hoge Raad
IMI | International Mediation Institute
Kifid | Klachteninstituut Financiële Dienstverlening
KG | Kort Geding
KNB | Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Ktr. | Kantonrechter
MER | Maatschappelijk effectieve rechtspraak
mFAM | Nederlandse Vereniging voor Familiemediators
MfN | Mediatorsfederatie Nederland
MfN-mediation-reglement | MfN-mediationreglement zoals dat geldt per januari 2020
MvV | Maandblad voor Vermogensrecht
NAI | Nederlands Arbitrage Instituut
NAP | Nieuw Amsterdams Peil
NIP | Nederlands Instituut van Psychologen
NJ | Nederlandse Jurisprudentie
NJB | Nederlands Juristenblad
NMI | Nederlands Mediation Instituut, voorloper van de MfN
NTBR | Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht
ODR | Online Dispute Resolution
Rb. | rechtbank
Rv | Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
RvdW | Rechtspraak van de Week
SGB | Stichting Geschillencommissie voor Beroep en Bedrijf
SGC | Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken
SGOA | Stichting Geschillenoplossing Automatisering
SKGZ | Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen
SKM | Stichting Kwaliteit Mediators
STM | Stichting Tuchtrechtspraak Mediators
STM reglement | STM reglement zoals dat geldt per mei 2021
STS | Stichting Tuchtrecht Scheidingsbemiddeling
TC | Tijdschrift voor Conflicthantering
TMD | Nederlands-Vlaams Tijdschrift voor Mediation en Conflictmanagement
tuchtcommissie | de tuchtcommissie als bedoeld in het Reglement STM
TvA | Tijdschrift voor Arbitrage
TvCu | Tijdschrift voor Curatoren
UNCITRAL | United Nations Commission On International Trade Law
UWV | Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
vFAS | vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators
Vzr. | voorzieningenrechter
WIPO | World Intellectual Property Organization
Wkkgz | Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg
Wmo | Wet maatschappelijke ondersteuning
Wob | Wet openbaarheid van bestuur
Woo | Wet open overheid
WOZ | Wet waardering onroerende zaken
WRB | Wet op de rechtsbijstand
WvSr | Wetboek van Strafrecht
WW | Werkloosheidswet
Wwft | Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme
Wwz | Wet werk en zekerheid
ZAM | Vereniging Zakelijke Mediation, inmiddels genaamd Platform Business Mediation

1Veelgestelde vragen

1.1Inleiding

We beginnen met tien veelgestelde vragen die samen een overzicht geven van wat er verder zoal in dit boek aan de orde komt. De belangrijkste vraag is natuurlijk wat de juridische aspecten van mediation eigenlijk zijn. Mediation vindt vaak plaats in een situatie waarin ook het recht een rol speelt. Dat spreekt voor zich, omdat onze samenleving als geheel doortrokken is van rechten. Steeds vaker beroepen partijen in een conflict zich op hun rechten. Voor mediation is het belangrijk dat er voldoende afstemming is met het recht. Daar komt nog bij dat mediation zelf berust op afspraken tussen de mediator en partijen, die daarmee rechten en plichten krijgen.

Vragen over de juridische kant van mediation betreffen vaak de volgende gebieden: de mediationovereenkomst, de vertegenwoordiging van de overheid bij mediation, de vertrouwelijkheid, de vaststellingsovereenkomst, de nakoming van de afspraken, de aansprakelijkheid van de mediator, het klacht- en tuchtrecht voor de mediator en de verhouding tot andere vormen van conflictoplossing. Deze onderwerpen zijn de smaakmakers van dit boek; ze worden in de verschillende hoofdstukken verder uitgewerkt.

1.2Tien vragen als leidraad

Mediators, partijen en hun adviseurs krijgen in de praktijk regelmatig te maken met situaties waarvan zij zich afvragen hoe ze juridisch in elkaar steken. Zo valt te denken aan de volgende vraagstellingen.

1 Als een mediation geen juridisch onderwerp betreft, maar bijvoorbeeld een ruzie tussen mensen, zitten er toch geen juridische aspecten aan?

Een mediator begint een bemiddeling bij een burenruzie. Hij vraagt zich af of het wel noodzakelijk is om een mediationovereenkomst op te stellen, vooral omdat betrokkenen niet veel van paperassen moeten hebben.

Ook al betreft een mediation geen juridisch onderwerp, dan nog zitten aan de mediation juridische aspecten. Deze betreffen in de eerste plaats de verhouding tussen de mediator en de partijen; bijvoorbeeld als de mediator een honorarium rekent, ligt daaraan een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW ten grondslag. In de tweede plaats is er de verhouding tussen partijen onderling, bijvoorbeeld rondom de vertrouwelijkheid van de mediation. Als daarover niets is geregeld in een mediationovereenkomst, maakt dit een beroep hierop moeilijker. Ook als partijen aan het eind van de mediation afspraken maken over hun rechten en plichten, kleven daaraan juridische aspecten. Ten slotte heeft de mediator doorgaans een juridische relatie met de mediationorganisatie waartoe hij behoort. Zo heeft de MfN-registermediator een overeenkomst met de Mediatorsfederatie Nederland (MfN) en valt hij als zodanig onder de klachtenregeling van het MfN-register en het tuchtrecht van de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators. Zie verder onder meer hoofdstuk 2, ‘Het juridisch kader van mediation’, met name de paragrafen 2.1 en 2.2.

2 Is een mediationovereenkomst verplicht, en zo ja, moet het altijd een schriftelijke overeenkomst zijn?

Een mediator bemiddelt in een ruzie tussen twee trainers van een sportvereniging. Er wordt geen mediationovereenkomst ondertekend. Nadat de mediator de spelregels, waaronder het vertrouwelijke karakter van mediation, in afzonderlijke gesprekken heeft uitgelegd, schuiven betrokkenen aan tafel bij de mediator om hun conflict te bespreken. Na verloop van tijd beschuldigt de ene trainer de andere ervan dat hij vertrouwelijke informatie uit de mediation naar buiten heeft gebracht. Deze zegt dat hij zich niet tot geheimhouding heeft verbonden.

Mediation is geen beschermd beroep. Iedereen kan dus volgens zijn eigen regels bemiddelen en dat mediation noemen. Dat wordt anders wanneer men als mediator is ingeschreven bij de MfN of bij een andere beroepsorganisatie, zoals de vereniging van familierecht Advocaten Scheidingsmediators (vfAS) of een buitenlandse mediatorsorganisatie als het CEDR (Centre for Effective Dispute Resolution). Dan moet de mediator zich houden aan de regels die deze organisaties aan de eisen die deze organisaties aan hun mediators stellen. En dan blijkt dat een mediationovereenkomst – dat wil zeggen een overeenkomst tussen de betrokkenen en de mediator over de opdracht en de spelregels – vrijwel altijd verplicht is. Bij de MfN aangesloten mediators zijn verplicht om met partijen voorafgaand aan de mediation een schriftelijke mediationovereenkomst te sluiten. Het MfN-mediationreglement, dat MfN-mediators van toepassing moeten verklaren op de mediation, schrijft dit voor (zie artikel 2.6). De tuchtcommissie die klachten tegen MfN-registermediators behandelt, had voor de inwerkingtreding van het reglement al meermalen duidelijk gemaakt dat een schriftelijke vorm verplicht is. Deze eis is inmiddels ook in de gedragsregels voor de MfN-registermediator neergelegd, vergelijk artikel 8.2. Zie hierover verder hoofdstuk 5, ‘De mediationovereenkomst’, met name paragraaf 5.2.

3 Wie vertegenwoordigt de overheid wanneer de overheid partij is bij een mediation?

Bij een mediation over een bouwvergunning verschijnt bij de eerste mediationbijeen komst een ambtenaar van de afdeling Vergunningen en Handhaving. De andere partij voert aan dat alleen het college van B&W bevoegd is en dat daarom de wethouder zelf zou moeten verschijnen.

Steeds moet men nagaan wat volgens de toepasselijke wetgeving het bevoegde bestuursorgaan is en welk orgaan daarom – formeel – in een mediation zou moeten worden betrokken.

Organen zoals de minister, de burgemeester, het college van B&W en de raad van bestuur van het UWV laten zich in de regel via een machtiging vertegenwoordigen door ambtenaren. Bij die vertegenwoordiging, die bestuursrechtelijk mandaat heet, kan de mediator naar de schriftelijke machtiging vragen.

Het college van B&W is bijvoorbeeld bij bouwvergunningen het bevoegde bestuursorgaan. Het college kan een ambtenaar mandaat verlenen en zich zo door hem laten vertegenwoordigen. Het college van B&W hoeft daarom niet zelf aan de mediationtafel te verschijnen. Zie hierover verder hoofdstuk 5, ‘De mediationovereenkomst’, met name paragraaf 5.4.

4 Mag (een advocaat van) een van de partijen bij een mediation in de correspondentie met de andere partij gebruikmaken van informatie die tijdens de mediation naar voren is gekomen?

Na een mediation over een arbeidsconflict schakelt de werknemer een advocaat in. Deze sommeert de werkgever om toezeggingen na te komen die hij tijdens een van de mediationbijeenkomsten zou hebben gedaan over de invulling van de werkzaamheden. Vertrouwelijkheid is een belangrijk kenmerk van mediation. Artikel 7 van het MfN-mediationreglement bepaalt dat de overeengekomen geheimhoudingsplicht zich onder meer uitstrekt tot de tijdens het verloop van de mediation door partijen verstrekte gegevens, waaronder ingenomen standpunten en gedane voorstellen. Die gegevens mogen dan ook niet naar buiten komen, laat staan worden gebruikt in een gerechtelijke procedure, zo die zou volgen. Zie verder hoofdstuk 6, ‘Vertrouwelijkheid en geheimhouding’, met name paragraaf 6.4.

5 Legt de mediator tussentijdse afspraken vast in een verslag of in een schriftelijke overeenkomst?

Na twee mediationbijeenkomsten spreken partijen af dat ze allebei nog een aantal zaken zullen uitzoeken die zij nodig hebben in de onderhandelingsfase, zoals verkoopcijfers, offertes en fiscale regelingen. Ze zijn het er al wel over eens dat wat er ook gebeurt, de één voor 20.000 euro de Hudson uit 1929 van de ander overneemt.

Een mediator doet er goed aan werkafspraken te onderscheiden van afspraken waar partijen elkaar echt aan willen kunnen houden. De mediator kan de werkafspraken in een verslag opnemen dat hij eenzijdig opstelt en dat partijen niet ondertekenen. Als iemand zich er niet aan houdt, bijvoorbeeld de fiscale regeling nog niet heeft uitgezocht, heeft dat geen juridische consequenties. Afspraken zoals over de Hudson zijn deelafspraken. Partijen willen dat die blijven gelden, ook als ze het over de rest niet eens worden en de mediation in die zin ‘mislukt’. Het is zaak dat de mediator erop toeziet dat die deelafspraken deugdelijk worden vastgelegd in een document dat partijen ondertekenen en waarvan duidelijk is wat de status is als de mediation voortijdig eindigt. Zie verder hoofdstuk 7, ‘Het vastleggen van de afspraken’, met name paragraaf 7.1.

6 Mag in een vaststellingsovereenkomst worden afgeweken van geldend recht?

Een werkgever en een werknemer maken bij het beëindigen van de arbeidsverhouding een lijstje van bedragen die over en weer nog verschuldigd zijn. In de mediation spreken zij af om het verschil dat hen nog verdeeld houdt te middelen. Een van de posten betreft verrekening van vakantiedagen, waarvoor dwingendrechtelijke regels gelden. Partijen zijn vrij af te wijken van het recht voor zover het niet dwingend is voorgeschreven. Als het wel dwingend is voorgeschreven, zoals bij het minimumaantal vakantiedagen, kunnen partijen in een vaststellingsovereenkomst toch iets afspreken wat hier niet mee strookt. Voorwaarde is wel dat die afspraak niet in strijd is met de open-bare orde of goede zeden, zoals het geval zou zijn als partijen welbewust ingaan tegen dwingend recht. Dat betekent dat als bij de afrekening uit het voorbeeld onbewust geen rekening is gehouden met het minimumaantal vakantiedagen, bijvoorbeeld omdat alles op een hoop is gegooid, de afgesproken verdeling toch rechtmatig en niet meer aantastbaar is. Zie verder hoofdstuk 7, ‘Het vastleggen van de afspraken’, met name paragraaf 7.7.

7 Hoe zorgen partijen ervoor dat de gemaakte afspraken ook daadwerkelijk door de ander worden nagekomen?

Een aannemer en een opdrachtgever hebben een geschiedenis van betalings- en leveringsproblemen met elkaar. In een mediation komen zij overeen de relatie niet voort te zetten en worden zij het eens over een eindafrekening. Die afspraken leggen zij vast in een vaststellingsovereenkomst. Het vertrouwen in elkaar is door de mediation weliswaar op onderdelen hersteld, maar de aarzeling of men de ander op zijn woord kan geloven, is gebleven. Zeker daar waar het betalen betreft.

Partijen kunnen in een vaststellingsovereenkomst opnemen dat een boete verschuldigd is indien men een afspraak niet op tijd nakomt, een zogenoemd boetebeding. Dat fungeert dan als een stok achter de deur. Maar als die partij zich ook dan niet aan die afspraak houdt en de ander de nakoming wil afdwingen, zal deze toch een juridische procedure moeten beginnen. Hij vordert dan nakoming van de vaststellingsovereenkomst, eventueel nog met schadevergoeding, en betaling van de boete. Krijgt hij gelijk, dan kan hij met de uitspraak van de rechter naar de deurwaarder. Deze kan op basis van de zogenoemde executoriale titel die een dergelijke rechterlijke uitspraak oplevert de vordering innen, bijvoorbeeld door beslag te leggen.

Een dergelijke procedure is niet nodig als de vaststellingsovereenkomst is opgenomen in een notariële akte of een proces-verbaal. Deze laatste mogelijkheid bestaat alleen indien de zaak waarin de vaststellingsovereenkomst is bereikt, al aanhangig was bij een rechterlijke instantie. Zie verder hoofdstuk 7, ‘Het vastleggen van de afspraken’, met name paragraaf 7.9.

8 Kan een mediator zijn aansprakelijkheid uitsluiten?

Een mediator heeft in de mediationovereenkomst opgenomen niet aansprakelijk te zijn voor welke schade dan ook die voor partijen voortvloeit uit de mediation. De mediation betreft een geschil tussen twee werknemers. De mediator geeft uiterst gevoelige informatie die tijdens de mediation naar voren is gekomen door aan de werkgever van partijen. Op basis hiervan voert de werkgever met succes een ontslagprocedure tegen een van de werknemers. Die werknemer spreekt vervolgens de mediator aan voor de schade die hij als gevolg van het ontslag lijdt. De mediator beroept zich op zijn aansprakelijkheidsuitsluiting.

Het verstrekken van de vertrouwelijke informatie aan de werkgever van partijen door de mediator is in strijd met een zorgvuldige beroepsuitoefening. Aldus valt de mediator een verwijt te maken. Omdat het gaat om een ernstige tekortkoming zou de rechter, ondanks de aansprakelijkheidsuitsluiting, deze mediator aansprakelijk kunnen achten. Zie verder hoofdstuk 8, ‘Aansprakelijkheid en verzekering’, met name paragraaf 8.7.

9 Wat kunnen partijen ondernemen als de declaratie van de mediator hun te hoog voorkomt?

Na een afgeronde mediation zendt de mediator partijen zijn declaratie. Partijen vinden dat er aanzienlijk meer uren in rekening zijn gebracht dan met de werkzaamheden gemoeid zijn geweest. Bovendien heeft de mediator volgens partijen ook nog een uitzonderlijk hoog bedrag aan kosten gerekend. Op een verzoek om specificatie van de declaratie wil de mediator niet ingaan.

Ervan uitgaande dat de mediator aangesloten is bij de MfN kunnen partijen op eenvoudige wijze bij het MfN-register klagen over de omvang van de declaratie en de opstelling van de mediator. Een klachtbehandelaar tracht vervolgens een oplossing te bereiken. Lukt dit niet dan kan de klacht worden voorgelegd aan de tuchtcommissie van de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators (STM), die kan oordelen of er sprake is van excessief declareren. Dit zou kunnen leiden tot een aan de mediator op te leggen maatregel omdat in strijd met de gedragsregels is gehandeld. Zie verder hoofdstuk 9, ‘Klacht- en tuchtrecht’, met name paragraaf 9.2.

10 Kan na een mediation waarin nog punten ongeregeld zijn gebleven alsnog een juridische procedure, bindend-adviesprocedure of arbitrage worden gestart?

Bij een mediation over het beëindigen van een maatschap zijn partijen het op een belangrijk aantal punten eens geworden, maar er blijft een lastige waarderingskwestie liggen.

Partijen kunnen voor wat betreft die kwestie niet alleen terugvallen op een procedure voor de overheidsrechter, maar kunnen ook zelf kiezen voor een andere methode, bijvoorbeeld arbitrage of bindend advies. In de vaststellingsovereenkomst kan worden vastgelegd op welk(e) punt(en) partijen nog een uitspraak van een derde, en van welke derde, wensen. Zie verder hoofdstuk 10, ‘Andere vormen van conflictoplossing en de verhouding tot mediation’, met name de paragrafen 10.3 tot en met 10.5.

2Het juridisch kader van mediation

2.1Inleiding

Is mediation ‘juridisch’? Deze vraag kan een gevoelige snaar raken bij mediators. Mediation berust immers primair op een samenstel van (sociaal)psychologische inzichten, die zijn vertaald in een specifiek proces en een aantal interventiemethoden. Daar is op zich weinig juridisch aan. Dit neemt niet weg dat mediation vaak toegepast wordt om conflicten op te lossen in een juridische context. Een vakbekwaam uitgevoerde mediation vereist dat de mediator op de hoogte is van, of ten minste een antenne heeft voor, de relevante juridische kwesties die bij een bepaald soort conflict kunnen spelen.

VOORBEELD

Bij een boedelverdeling kunnen successierechten een rol spelen, bij de ontbinding van een maatschap kunnen fiscale gevolgen belangrijk zijn, bij een arbeidsconflict kan re-integratieregelgeving of het ontslagrecht van belang zijn en bij echtscheiding spelen onderwerpen als omgang met de kinderen, alimentatie, pensioen, huur of eigendom van de woning.

Afgezien van de juridische kanten aan de inhoud van het conflict, heeft het mediationproces zelf juridische aspecten. Immers, partijen maken met de mediator en ook onderling bepaalde afspraken over het proces zelf, waarbij zij rechten hebben en plichten op zich nemen.

VOORBEELD

Bij een mediation over een nalatenschap beloven partijen elkaar dat zij de gesprekken vertrouwelijk zullen voeren. Die belofte heeft een juridische kant. Houdt een van de partijen zich er niet aan, dan heeft de andere recht op vergoeding van de schade die zij als gevolg hiervan lijdt.

2.2Mediation is primair overeenkomstenrecht

De verhoudingen tussen de partijen in de mediation worden in de eerste plaats bepaald door de afspraken die zij met elkaar maken. Het verbintenissenrecht, neergelegd in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en uitgewerkt in de rechtspraak, geeft hiervoor een kader.

Globaal gezien spelen de verhoudingen zich af op drie niveaus:

–de relatie tussen de partijen onderling;

–de relatie tussen de mediator en de partijen;

–de relatie tussen de mediator en de mediationorganisatie.

Zowel de relatie tussen de mediator en de partijen als de relatie tussen partijen onderling vindt haar basis in de mediationovereenkomst. De relatie tussen de mediator en de mediationorganisatie, zoals de MfN, de Nederlandse vereniging van familierecht Advocaten Scheidingsmediators (vfAS), het International Mediation Institute (IMI) of het Nederlands Instituut van Psychologen (NIP), wordt bepaald door een toetredingsovereenkomst, waarbij de mediator zich veelal onderwerpt aan klacht- en tuchtrecht.

De relatie tussen partijen onderling wordt, als zij hun conflict in de mediation oplossen, verder uitgewerkt in een vaststellingsovereenkomst of afsprakenlijst. Hierbij is de mediator in beginsel geen partij.

Sinds 2008 is mediation in burgerlijke en handelszaken vastgelegd in Europese regelgeving; als gevolg daarvan heeft grensoverschrijdende mediation vanaf 2012 een wettelijke basis.¹ De Europese Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken kent aan zowel partijen als de mediator zekere rechten en plichten toe.²

In het afgelopen decennium hebben in Nederland verschillende (concept)wetsvoorstellen het licht gezien.³ Deze zijn om uiteenlopende redenen geen wet geworden. Begin 2020 kondigde inmiddels demissionair minister Dekker zijn voornemen aan om een nieuw wetsvoorstel in consultatie te brengen. Dat is tot op heden niet gebeurd. De Wet op de rechtsbijstand maakt melding van mediation. Deze wet definieert mediation als volgt:

ARTIKEL

‘Het bemiddelen in een geschil waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige de onderhandelingen tussen de rechtzoekende en zijn wederpartij begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale resultaten te komen.’⁴

De Wet op de rechtsbijstand biedt aan on- en minvermogenden financiële bijstand (een toevoeging) als zij partij zijn in een mediation en de mediator aan bepaalde eisen voldoet.⁵

De term ‘mediation’ duikt ook op in artikel 6:193t BW over verjaring na buitengerechtelijke geschillenbeslechting. Hier gaat het uitsluitend over oneerlijke handelspraktijken; het artikel is een implementatie van een Europese richtlijn over schadevorderingen na inbreuk op het mededingingsrecht.⁶

In enkele wetten staat iets over conflictbemiddeling in het algemeen, zonder de term ‘mediation’. Zo bevat het Wetboek van Strafvordering een artikel (51h) over bemiddeling tussen verdachte en slachtoffer en tussen veroordeelde en slachtoffer.⁷

2.3Tien belangrijke beperkingen van een overeenkomst

Uitgangspunt is de contractsvrijheid van partijen. Partijen zijn vrij om over alles afspraken te maken op de wijze die zij zelf goed vinden, tenzij uit de wet het tegendeel blijkt. Voor de overheid geldt het omgekeerde. De overheid mag bij het uitoefenen van specifieke overheidstaken alleen dat doen wat gebaseerd is op een wettelijke regeling (het legaliteitsvereiste). Dit vormt een fundamenteel beginsel van het bestuursrecht, dat overigens niet expliciet is vastgelegd. Voor burgers geldt dat legaliteitsvereiste niet. Zoals gezegd, de burger mag in beginsel alles doen wat niet expliciet verboden is. Toch zijn er wel beperkingen aan de contractsvrijheid.

Wat zijn de belangrijkste beperkingen van overeenkomsten?

1 Een overeenkomst bindt alleen partijen

Uitgangspunt is dat een overeenkomst slechts rechten en verplichtingen schept voor de partijen zelf. Derden, dat wil zeggen zij die bij de overeenkomst geen partij zijn, kunnen in beginsel geen verplichtingen opgelegd krijgen door of rechten ontlenen aan die overeenkomst. In het oude Burgerlijk Wetboek was dit (relativiteits)beginsel vastgelegd in artikel 1376.

ARTIKEL

Artikel 1376 BW oud

Overeenkomsten zijn alleen van kracht tusschen de handelende partijen. Dezelve kunnen aan derden niet ten nadeele verstrekken; zij kunnen aan derden geen voordeel aanbrengen.

In het huidige Burgerlijk Wetboek is deze bepaling niet overgenomen. Dit betekent overigens niet dat het beginsel is verlaten. Het wordt geacht uit de wet voort te vloeien.⁸ Partijen kunnen in een overeenkomst ook rechten en verplichtingen vastleggen die betrekking hebben op een niet aan hen toebehorende zaak. Uit het beginsel van de relativiteit van de overeenkomst volgt echter dat de eigenaar van die zaak niet is gehouden hieraan mee te werken indien hij niet bij de overeenkomst is betrokken. Met hem moet een (aparte) overeenkomst worden gesloten.

VOORBEELD

In een mediation naar aanleiding van een conflict over een tuinafscheiding tussen twee buren (A-B), komt A met B overeen dat B gebruik mag maken van de heggenschaar van A’s broer om de tuinafscheiding te kunnen snoeien. A zal alleen aan deze verplichting kunnen voldoen wanneer hij met zijn broer overeenkomt om het gebruik van de heggenschaar aan B toe te staan. Weigert de broer dan pleegt A wanprestatie jegens B. Dat betekent echter niet dat de tussen de buren A en B gesloten overeenkomst ongeldig is.

Op het relativiteitsbeginsel van de overeenkomst bestaat een aantal wettelijke uitzonderingen. Het gaat daarbij om gevallen waarin een overeenkomst niet alleen partijen, maar ook derden bepaalde verplichtingen oplegt.⁹ Ook in de rechtspraak zijn uitzonderingen aangenomen. Zo kan een derde zich beroepen op een exoneratiebeding¹⁰ uit een overeenkomst waarbij hij geen partij is, of – andersom – een dergelijk exoneratiebeding tegen zich moet laten gelden.¹¹

VOORBEELD

Een bedrijf koopt zowel voor zichzelf als voor zijn twee dochterondernemingen een aantal computers. De op de koop van toepassing zijnde algemene voorwaarden sluiten aansprakelijkheid van de leverancier uit. De computers blijken niet goed te werken. Als de leverancier zich vervolgens op de aansprakelijkheidsuitsluiting beroept, voeren de dochterondernemingen aan dat zij geen partij bij de koopovereenkomst waren en dat dus de uitsluiting jegens hen niet geldt.

Onder deze omstandigheden mocht de leverancier ervan uitgaan dat zijn aansprakelijkheidsuitsluiting voor alle computers zou gelden. Een algemene regel voor derdenwerking valt niet te geven. Uitzonderingen op het relativiteitsbeginsel doen zich afhankelijk van de omstandigheden voor.

2 Partijen moeten handelingsbekwaam zijn

Een beperking van de mogelijkheid om vrij te contracteren kan gelegen zijn in de per-soon van degene die de overeenkomst aangaat. Is deze persoon handelingsonbekwaam, dan is de overeenkomst vernietigbaar.

Het privaatrecht gaat ervan uit dat iedere persoon bekwaam is tot het sluiten van een overeenkomst tenzij de wet uitdrukkelijk iets anders bepaalt.¹² De gedachte hierachter is dat een bepaalde categorie personen geacht wordt eigenschappen te missen die no-dig zijn om zelfstandig aan het rechtsverkeer te kunnen deelnemen. De wet bepaalt dat tot die categorie behoren: minderjarigen en (wegens geestelijke stoornis, verkwisting of drankmisbruik) onder curatele gestelden.¹³ Toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger of curator neemt de handelingsonbekwaamheid in beginsel weg. Bovendien wordt toestemming aan een minderjarige verondersteld te zijn verleend wanneer het een rechtshandeling betreft waarvan het in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van die leeftijd deze zelfstandig verrichten, zoals een jongen van tien jaar die een brood koopt bij de bakker.

De wettelijk vertegenwoordiger van de handelingsonbekwame kan altijd, binnen de door de wet gestelde grenzen, een beroep doen op de handelingsonbekwaamheid. Daarbij is niet van belang of de handelingsonbekwame door de rechtshandeling is benadeeld, wat de belangen van de wederpartij zijn en of die wederpartij de handelingsonbekwaamheid kon herkennen.

VOORBEELD

De eigenaar van een camping heeft een conflict met een houder van een vaste staanplaats. Onder leiding van een mediator wordt na een aantal gesprekken een evenwichtige vaststellingsovereenkomst ondertekend. Kort daarna blijkt dat de staanplaatshouder onder curatele stond wegens verkwisting. Daarvan was de mediator en de campinghouder eerder niets gebleken. De wettelijk vertegenwoordiger van de staanplaatshouder zal zich met succes kunnen beroepen op de handelingsonbekwaamheid en zowel de mediationovereenkomst als de vaststellingsovereenkomst kunnen laten vernietigen.

Handelingsonbekwaamheid is niet hetzelfde als een geestelijke stoornis. Een overeenkomst die gesloten is onder invloed van een geestelijke stoornis die een redelijke waardering van de betrokken belangen belette of invloed had bij de wilsverklaring, is weliswaar ook vernietigbaar. Maar anders dan bij handelingsonbekwaamheid zal die vernietiging niet slagen als de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwde op de gewekte schijn dat de van de persoon met de geestelijke stoornis ook volgens zijn wil was.¹⁴

3 Dwaling, bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden maken een overeenkomst vernietigbaar

Een overeenkomst komt tot stand als er wilsovereenstemming is tussen partijen. Daarvoor is nodig dat elke partij een op rechtsgevolg gerichte wil heeft die kenbaar is geworden door een verklaring. Bedreiging, bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden worden wilsgebreken genoemd. Deze begrippen zijn gedefinieerd in de wet en uitgewerkt in de jurisprudentie.¹⁵ In alle gevallen heeft het ‘slachtoffer’ weliswaar de wil om de overeenkomst tot stand te brengen, maar is die wil onwenselijk beïnvloed door een van genoemde vier factoren. Overeenkomsten die onder invloed van deze handelingen tot stand zijn gekomen, zijn vernietigbaar.¹⁶

VOORBEELD

Na 35 jaar huwelijk deelt de man mee dat hij wil scheiden. Hij heeft tijdens het huwelijk altijd de zakelijke aangelegenheden behartigd, zijn echtgenote zorgde voor het huishouden. Hij legt de overrompelde vrouw een door zijn advocaat opgesteld convenant voor en zet haar onder druk om het te tekenen door te zeggen dat zij ‘anders maar voor zichzelf moet zorgen’. De vrouw heeft geen rechtsbijstand en heeft onvoldoende inzicht in de activa en passiva van de gemeenschap om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen. Vaststaat dat zij de overeenkomst met de daaraan verbonden nadelen niet zou hebben gesloten als zij niet onder druk was gezet. Haar beroep op misbruik van omstandigheden slaagt.¹⁷

Het enkele feit dat iemand zich in een economische of geestelijke dwangpositie bevindt, is overigens niet voldoende om misbruik van omstandigheden aanwezig te achten. Van de omstandigheden waarin het slachtoffer verkeert, moet door de wederpartij daadwerkelijk misbruik zijn gemaakt.¹⁸

Het komt regelmatig voor dat een overeenkomst tot stand komt terwijl een van de partijen er andere verwachtingen van had. Echter, alleen in bijzondere omstandigheden kan degene die onder die onjuiste voorstelling van zaken de overeenkomst sloot, hierop met succes een beroep doen en de overeenkomst vernietigen wegens dwaling. Vereist is minimaal dat bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou zijn gesloten en dat een van de volgende drie omstandigheden zich heeft voorgedaan:¹⁹

–De dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, die moest aannemen dat de overeenkomst zonder die inlichting niet zou zijn gesloten.

–Er is sprake van een ongeoorloofd zwijgen van de wederpartij.²⁰

–Partijen gaan uit van dezelfde onjuiste veronderstelling.

Beperkingen zijn onder andere gelegen in dwaling over een uitsluitend toekomstige omstandigheid, in de aard van de overeenkomst (zoals de vaststellingsovereenkomst waarin de dwalingskans is verdisconteerd), in de in het verkeer geldende opvattingen en in de omstandigheden van het geval.²¹

4 Een overeenkomst mag niet in strijd zijn met dwingend recht

Partijen bij een overeenkomst mogen niet in strijd met de wet handelen. Nu is niet iedere handeling die afwijkt van de wet een probleem. In het privaatrecht wordt onderscheid gemaakt tussen dwingend en niet-dwingend (regelend) recht. Afwijken van regelend recht is altijd mogelijk; afwijken van dwingend recht niet.

Het dwingend recht is in het privaatrecht vooral te vinden in rechtsverhoudingen tussen ongelijke partijen: ouders-kinderen, huurders-verhuurders, werkgevers-werknemers et cetera. Het bestuurs- en strafrecht bevatten in beginsel alleen maar bepalingen van dwingend recht, zodat afwijking daarvan niet mogelijk is.

VOORBEELD

Na de afwijzing van een bouwvergunning komen een onderneming en een gemeente mediation overeen. Zij willen in de mediationovereenkomst vastleggen dat de wettelijke termijn voor het indienen van bezwaar pas gaat lo-pen nadat de mediation is afgerond. Die afspraak zou in strijd zijn met de dwingendrechtelijke bepaling in het bestuursrecht dat de termijn van bezwaar ingaat na de afwijzende beslissing.²²

ARTIKEL

Artikel 3:40 lid 2 BW

Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij de meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.

Handelen in strijd met een dwingende wettelijke bepaling in het privaatrecht leidt in beginsel tot nietigheid. Strekt het dwingende recht tot bescherming van een van partijen, dan is het gevolg echter niet nietigheid, maar vernietigbaarheid.²³ Dat betekent dat de belanghebbende partij zelf de vernietiging zal moeten inroepen of voor de rechter zal moeten vorderen. Daarbij speelt ook verjaring een rol: als de belanghebbende partij het erbij laat zitten, is zij na verloop van de verjaringstermijn toch gebonden aan de overeenkomst in strijd met dwingend recht. De verjaringstermijn is drie jaar.

Bij de vaststelling in de vaststellingsovereenkomst speelt het dwingend recht een bijzondere rol. Afwijken van dwingend recht is daarin soms wel mogelijk.²⁴

5 Strijd met openbare orde of goede zeden maakt een overeenkomst nietig

Naast strijd met het dwingend recht vormt ook strijd met de openbare orde of de goede zeden een beperking van de overeenkomst. Er is ook een verbinding tussen beide: als partijen bij een overeenkomst welbewust in strijd handelen met dwingend recht, oordeelt de rechter dat er dan tevens strijd is met de openbare orde.

ARTIKEL

Artikel 3:40 lid 1 BW

Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig.

In de rechtspraak wordt uitgemaakt wat de vage begrippen ‘openbare orde’ of ‘goede zeden’ precies inhouden.²⁵ Op die manier kan worden ingespeeld op actuele ontwikkelingen.

VOORBEELD

Op dit moment zou het in strijd met de openbare orde of goede zeden zijn om in een mediation afspraken te maken over het doneren van een nier tegen een bepaalde betaling, over het vervullen van draagmoederschap of over het witwassen van geld.

Een dergelijke overeenkomst is nietig. Dat houdt in dat de overeenkomst juridisch geen betekenis heeft. Nakoming van die overeenkomst kan dus ook niet voor de rechter worden gevorderd. Geheel los hiervan staat de vraag of het aangaan van een dergelijke overeenkomst strafbaar is. In het privaatrecht gaat het er alleen om dat ongeoorloofd handelen van partijen geen rechtsgevolgen kan hebben.

6 Soms is een overeenkomst niet voldoende om een recht te verkrijgen

In het Burgerlijk Wetboek worden titel en leveringshandeling gescheiden gezien.²⁶ De overeenkomst is de titel die tot levering verplicht. Dat brengt mee dat wanneer partijen willen dat de eigendom van een goed overgaat op een ander, het niet voldoende is om dat met elkaar af te spreken. Dan hebben zij immers alleen nog maar een titel. Pas door levering gaat de eigendom op de ander over. Levering kan op verschillende manieren, bij een boek bijvoorbeeld door het aan de ander te overhandigen.

VOORBEELD

Een scheepswerf en een aannemer hebben onenigheid en voeren juridische procedures over een veelheid van onderwerpen. In een mediation komen zij tot een allesomvattende creatieve oplossing. Daarvan maakt deel uit dat het binnenvaartschip ‘Succes’ in eigendom overgaat op de aannemer. De aannemer laat het schip op de afgesproken dag ophalen. Als de aannemer het schip na enige tijd wil verkopen, blijkt hij geen eigenaar te zijn geworden.

Een schip is een zogenoemd registergoed. De levering daarvan moet, net als van onroerend goed, volgens de wet plaatsvinden via een notariële akte en gevolgd worden door een inschrijving in het daartoe bestemde openbare register.²⁷ Vindt geen levering plaats op de door de wet vereiste wijze, dan gaat de eigendom niet over.

7 De tekst van een overeenkomst is niet altijd maatgevend

Voor de uitleg van een overeenkomst is bepalend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het overeengekomene mogen toekennen en wat zij met betrekking daartoe redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten.²⁸ Dit wordt de ‘wilsvertrouwensleer’ genoemd.²⁹ Hieruit volgt dat de letterlijke tekst van een overeenkomst niet beslissend hoeft te zijn. Wanneer een partij meent dat zij de overeenkomst anders mocht opvatten dan uit de taalkundige betekenis van de tekst lijkt voort te vloeien, zal naar de strekking van de overeenkomst moeten worden gekeken. Hierbij is de bedoeling van partijen het uitgangspunt.

VOORBEELD

In een vaststellingsovereenkomst ter afronding van een mediation is de volgende bepaling opgenomen: ‘Partij A stelt op verzoek van partij B haar auto ter beschikking voor door partij B te verrichten werkzaamheden.’ B gebruikt vervolgens bijna dagelijks de auto van A. Het bezwaar dat A hiertegen maakt, doet B af met een verwijzing naar de hiervoor weergegeven bepaling.

Wordt de kwestie uit het voorbeeld aan de rechter voorgelegd of in een vervolgmediation aan de orde gesteld, dan zal worden gekeken naar de strekking van de afspraak en daarmee naar de bedoeling van partijen hiermee.³⁰ Hoewel interpretatieproblemen niet geheel zijn te voorkomen, kunnen deze wel aanzienlijk worden teruggebracht door een zorgvuldige formulering van de overeenkomst. In het voorbeeld zou een nadere concretisering – hoe vaak c.q. voor welke werkzaamheden – de discussie achteraf mogelijk hebben voorkomen.

8 De overeenkomst wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid

De redelijkheid en billijkheid bepalen mede waartoe partijen jegens elkaar verplicht of gerechtigd zijn op grond van de tussen hen gesloten overeenkomst.

Dit is noodzakelijk omdat partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening kunnen houden met alle omstandigheden die zich zouden kunnen voordoen. De eisen van redelijkheid en billijkheid zijn niet in abstracto aan te geven. Zij moeten per geval worden vastgesteld. De wet geeft in artikel 3:12 BW wel enig handvat hiervoor.

ARTIKEL

Artikel 3:12 BW

Bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken.

De redelijkheid en billijkheid kunnen voor partijen aanvullende verplichtingen en/of rechten meebrengen. Dit wordt genoemd ‘de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid’. In feite levert dit geen beperking van de overeenkomst op; de redelijkheid en billijkheid vullen aan wat partijen niet hebben geregeld. Wat wel is geregeld in de overeenkomst blijft in stand.

Anders ligt dit voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

ARTIKEL

Artikel 6:248 lid 2 BW

Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.³¹

Deze bepaling maakt het de rechter mogelijk om wat partijen zijn overeengekomen en zelfs wat de wet bepaalt terzijde te stellen indien dit zou leiden tot een onaanvaardbare uitkomst.

VOORBEELD

Een consument koopt bij het Badkamerpaleis een bad en douchecabine en laat deze door de leverancier zelf installeren. Het bad lekt en de wanden van de cabine blijken instabiel, maar de leverancier beroept zich op het contract en vordert onverkorte betaling van de verkoopprijs. In mediation komen partijen overeen dat de consument toch de afgesproken prijs betaalt. Daartegenover doet de leverancier een minimale toezegging over een eventuele toekomstige leverantie van een handdoekenrekje. Ondanks de vaststellingsovereenkomst blijft betaling uit. De leverancier vraagt in rechte nakoming. De rechter toetst vervolgens de inhoud van de vaststellingsovereenkomst aan de redelijkheid en billijkheid.

Of de rechter de in het voorbeeld gemaakte afspraak onaanvaardbaar zal achten, hangt af van tal van omstandigheden, zoals: de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en de mate van deskundigheid en de onderlinge verhouding van partijen en de wijze waarop het beding tot stand is gekomen. De rechter moet hierin wel terughoudend zijn.

9 Een overeenkomst moet bewijsbaar zijn

Een overeenkomst is in het algemeen niet aan bepaalde vormvereisten gebonden. Een overeenkomst komt tot stand wanneer een partij het aanbod van een andere partij aanvaardt.³² Dat betekent dat een overeenkomst ook mondeling tot stand kan komen.³³ Partijen zijn ook dan gehouden om die overeenkomst na te komen. In het normale spraakgebruik: ‘Afspraak is afspraak!’

Een goede reden om belangrijke overeenkomsten schriftelijk aan te gaan, is de bewijsmogelijkheid daarvan. Als de ene partij zich op een mondelinge overeenkomst beroept en de andere partij de overeenkomst ontkent of aan de overeenkomst een geheel andere inhoud geeft, is er een bewijsprobleem. Bewijs moet dan worden geleverd via een getuigenverklaring of bijvoorbeeld een video- of geluidsregistratie, maar in de praktijk kan dat nogal omslachtig zijn. Het op schrift stellen van de overeenkomst leidt ertoe dat kan worden bewezen dat er een overeenkomst is en bovendien wat de inhoud van die overeenkomst is. Daarbij is het natuurlijk van groot belang om zo helder mogelijk op papier te zetten wat partijen precies overeenkomen en geen belangrijke kwesties ongeregeld te laten. Het is belangrijk om zo expliciet mogelijk te zijn.

Het bewijskarakter van de overeenkomst kan met zich meebrengen dat iedere partij een eigen schriftelijk exemplaar van de door alle partijen ondertekende overeenkomst krijgt. Bij belangrijke overeenkomsten wordt daarom de overeenkomst in meerdere exemplaren opgemaakt.³⁴ Als het er echt toe doet, plaatsen partijen zelfs op iedere pagina van de overeenkomst een paraaf om aan te geven dat zij instemmen met de tekst op die pagina. Op deze wijze tracht men fraude te voorkomen. Dit kan natuurlijk ook bijdragen aan de meer rituele betekenis van de schriftelijke overeenkomst.

VOORBEELD

Partijen worden het eens in mediation. De mediator stelt een conceptvaststellingsovereenkomst op en stuurt deze per e-mail aan beide partijen. Deze mailen terug, met cc aan elkaar, dat zij het met die tekst eens zijn. Een ondertekening vindt niet plaats.

In deze situatie is sprake van aanbod en aanvaarding, en daarmee van een overeenkomst, ook al hebben partijen geen handtekening geplaatst. De overeenkomst is in principe bewijsbaar door overlegging van het e-mailverkeer.³⁵

10 Een afspraak is vaak niet direct afdwingbaar

Als een van de partijen bij een overeenkomst zich niet aan de gemaakte afspraken houdt, kan de andere nakoming eisen. Leidt dit er nog niet toe dat de overeenkomst wordt nagekomen, dan zal de partij die nakoming wenst de rechter moeten inschakelen.

ARTIKEL

Artikel 3:296 lid 1 BW

Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.

De gang naar de rechter is noodzakelijk omdat een overeenkomst, anders dan bijvoorbeeld een vonnis,³⁶ niet direct afdwingbaar is. Aan een vonnis is een executoriale titel verbonden.³⁷ Dit betekent dat een gerechtsdeurwaarder direct nakoming van het vonnis kan afdwingen.

Er zijn wel mogelijkheden om een executoriale titel aan een overeenkomst te verbinden. Dit kan bijvoorbeeld door de overeenkomst in zijn geheel in een notariële akte vast te leggen. Een notariële akte levert een executoriale titel op en heeft daarmee dezelfde kracht als een vonnis.³⁸

Is geen sprake van een executoriale titel en wordt de overeenkomst niet nagekomen, dan toetst de rechter de inhoud van de overeenkomst slechts aan de redelijkheid en billijkheid.³⁹ Met het oog op de mogelijke afdwingbaarheid dient de overeenkomst zo helder en concreet mogelijk te worden geredigeerd.

VOORBEELD

In een echtscheidingsmediation wordt een convenant (een vaststellingsovereenkomst) opgesteld. De man is nog een aantal bedragen verschuldigd aan de vrouw. Het gaat om door de vrouw verrichte betalingen voor de school en sportvereniging van de kinderen. Partijen geven aan dat het hun bekend is om welke bedragen het gaat. In het convenant wordt opgenomen: ‘De man voldoet aan de vrouw wat haar ter zake van uitgaven ten behoeve van de kinderen toekomt, een en ander is partijen genoegzaam bekend.’

Een dergelijke vage bepaling levert extra problemen op wanneer deze niet wordt nagekomen. Het moet immers duidelijk zijn wat kan worden afgedwongen.

2.4Europese richtlijn, implementatiewet, wetgevingsinitiatieven en het Verdrag van Singapore

In hoeverre is het wenselijk om mediation in Nederland een wettelijke basis te geven? De discussie hierover wordt zowel in de beroepsgroep als in het parlement al geruime tijd gevoerd. Vooralsnog zonder uitkomst: er zijn wetsvoorstellen ingediend en ingetrokken, er zijn nieuwe concepten gemaakt, en er zijn consultatierondes, formeel en informeel, geweest. Maar op dit moment is het wetsvoorstel dat, inmiddels demissionair, minister Dekker in januari 2020 aankondigde, er nog niet. Hierna volgt een min of meer chronologisch overzicht van de (pogingen tot) wettelijke regulering.

Europese mediationrichtlijn (2008)

Sinds 21 mei 2008 geldt de Europese richtlijn betreffende bepaalde aspecten van be-middeling/mediation in burgerlijke en handelszaken.⁴⁰ Deze richtlijn heeft tot doel de toegang tot de geschillenbeslechting voor burgers en instellingen in de Europese Unie te vergemakkelijken door het gebruik van bemiddeling te bevorderen en te zorgen voor een goede relatie tussen bemiddeling en gerechtelijke procedures. Die goede relatie kan volgens de richtlijn worden bereikt door enige gemeenschappelijke minimumvoorwaarden te stellen aan civiele procedures.⁴¹ Daartoe zijn bepalingen opgenomen over onder andere de tenuitvoerlegging van door bemiddeling bereikte oplossingen (art. 6), het verbod om te getuigen over de bemiddelingsprocedure (art. 7) en het stuiten van verjaringstermijnen tijdens de bemiddeling (art. 8). Mede onder druk van Nederland – destijds geen voorstander van vergaande regulering van mediation⁴² – is de richtlijn beperkt tot grensoverschrijdende gevallen.⁴³ In Nederland heeft de richtlijn geleid tot de implementatiewet van 15 november 2012.⁴⁴ Dit ging niet zonder slag of stoot. Een wetsvoorstel dat de werkingssfeer uitbreidde tot mediations die zich uitsluitend binnen Nederland afspelen, sneuvelde uiteindelijk in de Eerste Kamer.⁴⁵

Wet implementatie mediationrichtlijn (2012)

De Wet implementatie mediationrichtlijn bestaat uit acht artikelen en gaat over burgerlijke en handelsgeschillen. De wet is alleen van toepassing wanneer partijen elk in een andere lidstaat woonachtig of gevestigd zijn,⁴⁶ op het moment dat zij een voorstel van de rechter tot mediation aanvaarden of mediation overeenkomen nadat het geschil is ontstaan.

Artikel 3 bepaalt dat de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure mediation kan voorstellen. Mediation is in die wet omschreven als een gestructureerde procedure, ongeacht de benaming, waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis met de hulp van een mediator hun geschil te schikken. Interessant is dat, als het vertrouwelijk karakter van mediation uitdrukkelijk is overeengekomen, de mediator een verschoningsrecht toekomt,⁴⁷ zonder dat hij aan strak gedefinieerde kwaliteitseisen hoeft te voldoen. Een mediator is volgens deze implementatiewet ‘een derde die wordt verzocht op doeltreffende, onpartijdige en bekwame wijze een mediation te leiden, ongeacht de benaming of het beroep van die derde en ongeacht de wijze waarop deze is aangewezen of is aangezocht om de mediation te leiden’.

VOORBEELD

Een studentenvereniging uit Maastricht huurt een partij carnavalskleding bij de net over de grens in Aachen gevestigde firma Oktoberfest GmbH. Er ontstaat een geschil over de staat waarin de kleding na gebruik wordt teruggebracht en de firma claimt schadevergoeding. Partijen vragen aan de oudburgemeester van Maastricht om te bemiddelen en ze spreken uitdrukkelijk af dat de bemiddeling vertrouwelijk is. De oud-burgemeester krijgt daarmee het recht zich te verschonen van de verplichting om voor de rechter een getuigenis af te leggen over informatie die voortvloeit uit of verband houdt met de mediation (tenzij deze informatie nodig is om dwingende redenen van openbare orde). Als de firma niet in Aachen maar in Nederland gevestigd zou zijn geweest, zou de oud-burgemeester-mediator dit recht niet gekregen hebben. Naar huidig Nederlands recht heeft een mediator namelijk geen verschoningsrecht.⁴⁸

De Wet implementatie mediationrichtlijn regelt behalve dit verschoningsrecht ook dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door de aanvang van mediation. De gedachte daarachter is dat partijen niet van mediation moeten worden weerhouden doordat hun vordering tijdens mediation kan verjaren.⁴⁹

Drie initiatiefwetsvoorstellen (2013-2015)

Op 26 mei 2013 heeft toenmalig VVD-Kamerlid Van der Steur drie initiatiefwetsvoorstellen over mediation ingediend, namelijk de Wet registermediator (33722), de Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht (33723) en de Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht (33727). Deze zijn, toen Van der Steur minister van Veiligheid en Justitie werd, op 10 juni 2015 ingetrokken, met de aankondiging dat de behandeling door geen van de fractieleden werd voortgezet omdat de regering had la-ten weten zelf wetsvoorstellen ter bevordering van mediation te zullen indienen.

Conceptwetsvoorstel Wet bevordering mediation (juli 2016)

Op 13 juli 2016 heeft de minister van Veiligheid en Justitie Van der Steur een conceptwetsvoorstel Wet bevordering mediation in consultatie gebracht.⁵⁰ Daarin werden maatregelen aangekondigd om het gebruik van mediation te stimuleren, zoals een overheidsregister voor mediators met een wettelijk beschermde titel ‘beëdigd mediator’, kwaliteitseisen aan mediators die in dat register ingeschreven wilden worden, en verschillende aanpassingen in het burgerlijk procesrecht en het bestuursprocesrecht. Zo zouden dagvaardingen en verzoekschriften moeten vermelden of partijen mediation hebben geprobeerd, en zo nee, waarom niet. De beëdigd mediator zou namens partijen de rechter kunnen vragen een uitspraak te doen in een deel van het geschil, of vragen om de vaststellingsovereenkomst van een executoriale titel te voorzien.⁵¹ En in de Algemene wet bestuursrecht zou komen te staan dat een bestuursorgaan zich inspant om geschillen te voorkomen door vroegtijdige en actieve communicatie, goede communicatie met de indiener van een bezwaarschrift bevordert, en belanghebbenden in de gelegenheid kan stellen om deel te nemen aan mediation.

Deze consultatie heeft geleid tot sterk uiteenlopende reacties. Men was veelal lovend over het principe om mediation te stimuleren, maar ook kritisch over onder meer de te grote overheidsinvloed, het ontbreken van een verschoningsrecht, de hoge kosten voor de beroepsgroep, het ontstaan van verschillende registers en daarmee verwarring in de markt, juridisering en het feit dat er veel essentieels werd overgelaten aan nog te ontwerpen algemene maatregelen van bestuur. De MfN toonde zich grosso modo voorstander, maar anderen (o.a. de Nederlandse orde van advocaten en de Hoge Raad) hadden serieuze bedenkingen.⁵²

Een nieuw (concept)wetsvoorstel Wet mediation of Wet beëdigd mediator?

Schrijfgroep