Mediationreeks

De Mediationreeks van Sdu biedt een totaalbeeld van mediation.

In losse delen worden de verschillende aspecten van mediation op een heldere wijze weergegeven.

De hoofdredactie van de reeks wordt gevormd door drs. K. van Oyen, mr. M. Pel, mr. J. Spierdijk en prof. dr. A. Zuurmond.

Zie voor meer informatie over de Mediationreeks: www.sdu.nl

Beroepsvaardigheden en interventietechnieken van de mediator

Hugo Prein

Zevende, herziene druk

Sdu

Den Haag, 2020

Omslag ontwerp: Villa Y, Den Haag

ISBN: 9789012406499

NUR: 600/820

© 2020, Sdu Uitgevers bv, Den Haag

Sdu Uitgevers

Postbus 20025, 2500 EA Den Haag, tel. (070) 378 99 11

Nadere informatie over de uitgaven van Sdu Uitgevers vindt u op www.sdu.nl.

Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu Uitgevers bv.

Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.stichting-pro.nl). Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever.

Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid voor de gevolgen van eventueel voorkomende fouten en onvolledigheden. Vanwege de aard van de uitgave, gaat Sdu uit van een zakelijke overeenkomst; deze overeenkomst valt onder het algemene verbintenissenrecht.

All rights reserved.No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher’s prior consent.

While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences.

Inhoudsopgave

Woord vooraf

1Inleiding

1.1Wat is mediation?

1.1.1Verschillende beroepsachtergronden van mediators

1.1.2Verschillende definities van mediation

1.2Autonomie, zelfbeschikking en vrijwilligheid

1.3Neutraliteit, onpartijdigheid en vertrouwelijkheid

1.3.1Neutraliteit als uitvloeisel van de autonomie

1.3.2Onpartijdigheid

1.3.3Vertrouwelijkheid en geheimhouding

1.4Verschil tussen mediation en andere vormen van conflictinterventie

1.4.1Methoden waarbij de beslissingsbevoegdheid ligt bij de derde partij

1.4.2Methoden waarbij de beslissingsbevoegdheid ligt bij de conflicterende partijen

1.5Drie typen van mediation: de resultaatgerichte, probleemoplossende en communicatiegerichte benadering

1.5.1De resultaatgerichte of evaluatieve benadering

1.5.2De probleemoplossende of faciliterende benadering

1.5.3De communicatiegerichte of interactionele benadering

1.6De fasering van het mediationproces of de mediationtaken

1.7Mogelijkheden en beperkingen van mediation

1.7.1Conflictniveau

1.7.2Motivatie; betrokkenheid bij en geloof in mediation

1.7.3Competentie van de partijen

1.7.4Machtsverdeling tussen de deelnemers

1.8De persoon van de mediator

1.8.1Eigenschappen van de mediator

1.8.2Tegenoverdracht

1.8.3Waardeopvattingen

1.8.4De noodzaak van zelfreflectie, supervisie en intervisie

1.9Interventies door een mediator

1.9.1Interveniëren als complexe sociale vaardigheid

1.9.2Onderscheid tussen inhoud en proces

1.9.3Drie niveaus van interventies

1.9.4De taken en de competenties van de mediator

2Gesprekstechnieken van de mediator

2.1Open en actief luisteren; het toepassen van stiltes en aanmoedigingen

2.2Spiegelen

2.3Parafraseren van de inhoud

2.4Gevoelsreflectie

2.5Samenvatten

2.6Positief heretiketteren

2.6.1Wat is (positief) heretiketteren?

2.6.2Verschillende vormen van (positief) heretiketteren

2.6.3Verwante begrippen: neutraliseren, normaliseren, gemeenschappelijk maken

2.6.4Risico’s van (positief) heretiketteren

2.7Vraagtechnieken voor een mediator

2.7.1Open en gesloten vragen

2.7.2Vragen omwille van de informatiebehoefte van de mediator

2.7.3Vragen om veranderingen te bewerkstelligen bij de deelnemers

2.8Het uitoefenen van druk en het geven van inhoudelijke suggesties

2.8.1Verschil in directiviteit tussen mediationbenaderingen

2.8.2Paradoxale interventies

2.8.3Technieken om het doen van concessies te bewerkstelligen

2.8.4Kosten-en-risicotactiek

2.8.5Het doen van inhoudelijke suggesties

2.8.6Het reageren op een direct verzoek om advies of opinie

2.8.7De risico’s van het uitoefenen van druk en het geven van advies

3Wat voorafgaat aan de eigenlijke mediation

3.1Zijn de condities voor mediation aanwezig?

3.1.1Aandachtspunten ten aanzien van de mediator zelf

3.1.2Aandachtspunten ten aanzien van het conflict en de context

3.1.3Aandachtspunten ten aanzien van de deelnemende partijen

3.2Het opbouwen van een werkrelatie met de deelnemers

3.3Het eerste contact

3.4De eerste mediationsessie

3.4.1Locatie en tafelschikking

3.4.2De introductie door de mediator

3.4.3Het psychologisch contract

4Verbeteren van de kwaliteit van de communicatie

4.1Communicatie als aangrijpingspunt voor interventies

4.1.1Verbale en non-verbale communicatie; metacommunicatie

4.1.2Betekenissen van communicatie; relationele betekenis; framing

4.1.3Man-vrouwverschillen bij communicatie

4.1.4Communicatie als een ‘turn-taking game’ (interrumperen)

4.1.5Conflict als crisis in de communicatie

4.2Reguleren van het mediationproces: procedures en communicatieregels

4.2.1Structurering van het probleemoplossend proces door middel van procedures

4.2.2Toepassen van communicatieregels

4.3Bevorderen van (directe) communicatie

4.3.1Driedelige ik-boodschap

4.3.2Het stimuleren van een open en direct taalgebruik

4.3.3Actief (laten) luisteren: kweken van empathie en onderling begrip

4.4Onderkennen van en interveniëren in vastgelopen communicatiepatronen

4.5Hanteren van emoties

4.5.1De emoties aandacht geven en benoemen

4.5.2De emoties gebruiken als belangrijke signalen

4.5.3Persoonlijke emotieregulatie bevorderen

4.5.4De betekenisverlening van de emoties veranderen

4.5.5De emoties op een constructieve manier aan elkaar laten uiten

4.6Het voeren van afzonderlijke gesprekken (caucusstrategie)

4.6.1De functie van het voeren van afzonderlijke gesprekken

4.6.2Strategische overwegingen bij de beslissing tot een caucusgesprek

4.7Een sfeer van veiligheid scheppen

5Assisteren bij het behandelen van de conflictkwesties

5.1De conflictkwesties verhelderen en vaststellen

5.1.1Wie begint?

5.1.2Hoe breed of hoe smal?

5.1.3Elementen van het conflictverhaal

5.2Het definiëren van de onderliggende belangen

5.2.1Het inventariseren van de onderliggende belangen

5.2.2Ordening en prioriteitstelling van de belangen

5.2.3Formuleren van het probleem (‘framing’)

5.3Zoeken naar oplossingen

5.3.1Brainstormen

5.3.2Gericht naar oplossingen zoeken

5.3.3Beoordelen op bruikbaarheid en kiezen van een oplossing

5.4Komen tot een overeenkomst en vastleggen van de afspraken

6De mediator aan het werk: mediation in praktijk

6.1Een vertrouwenwekkende, professionele werkrelatie opbouwen

6.1.1Vertrouwen wekken

6.1.2Onpartijdigheid en (machts-)ongelijkheid hanteren

6.2De deelnemers motiveren voor mediation (gezamenlijke inspanning en zelfbeschikking)

6.2.1Deelnemers richten op gezamenlijk inspanning

6.2.2Zelfbeschikking van de deelnemers bevorderen

6.3De kwaliteit van de communicatie tussen de deelnemers verbeteren (begrip, emoties hanteren)

6.3.1Begrip bevorderen

6.3.2Conflicten en emoties hanteren

6.4Het mediationproces structureren

6.4.1Agenda en procedures waarborgen

6.5De conflictkwesties behandelen

6.5.1Conflictkwesties verhelderen en vaststellen

6.5.2Onderliggende belangen inventariseren

6.5.3Creatieve oplossingen zoeken en hierover besluiten nemen

Literatuur

Bijlage IMogelijke tafelschikkingen bij mediation

Bijlage IIBeoordelingsinstrument voor het vaststellen van competenties

II.1De beoordelingsprocedure

II.2Het beoordelingsinstrument

Trefwoordenregister

Woord vooraf

Dit boek is ontstaan vanuit mijn werk als opleider van mediators bij de sectie mediation van de beroepsvereniging van psychologen, het Nederlands Instituut van Psychologen (NIP), en vanuit mijn eigen onderzoek naar en onderwijs over interventietechnieken aan de universiteit van Utrecht.

Mediation is de laatste dertig jaar in Nederland in ontwikkeling gekomen, maar het beroep van mediator is voor veel beoefenaars vaak nog een nevenactiviteit die naast een hoofdberoep wordt uitgeoefend. Dit betekent dat mediators hun mediationcarrière starten vanuit en combineren met uiteenlopende professies en zo ook diverse kennis en vaardigheden met zich meebrengen in hun beroep van mediator. In de praktijk hebben juristen, vanuit hun positie in de rechtspleging, vaak gemakkelijk toegang gekregen tot het beroep van mediator, maar ook andere beroepsgroepen, zoals notarissen, fiscalisten, accountants, psychologen en andere gedragswetenschappers, zijn steeds meer het vak van mediator gaan beoefenen, veelal naast hun oorspronkelijke werkzaamheden.

Beroepsvaardigheden en interventietechnieken van de mediator is zowel bestemd voor de beginnende mediator in opleiding die kennis wil nemen van de verschillende beroepsvaardigheden die voor een effectieve beroepsuitoefening essentieel zijn, als voor de meer ervaren mediator die zich nader wil verdiepen in de details van diverse interventietechnieken en de psychologische achtergronden daarvan. Mediation is gebaseerd op een solide interventiepraktijk en een lange onderzoekstraditie binnen de sociale wetenschappen naar het verloop en de hantering van conflictprocessen en de hiervoor bruikbare interventiestrategieën. Veel van de in mediation gebruikte interventiemethoden hebben al veel eerder hun nut bewezen in interpersoonlijke therapie, coaching en organisatieverandering en zijn het product van sociaalwetenschappelijk onderzoek dat teruggaat tot in de jaren vijftig van de vorige eeuw.

Het kennen van deze achtergronden is essentieel, want men kan niet ongestraft een willekeurig aantal communicatietechnieken toepassen. Men zal zich steeds rekenschap moeten geven van de doelstellingen en de uitgangspunten van mediation (zoals het respecteren van de autonomie van de partijen), de context waarbinnen de interventies worden gemaakt, de samenhang tussen de interventies onderling, de reacties van de partijen hierop en andere effecten die ze teweegbrengen.

Het eerste, inleidende hoofdstuk gaat over wat mediation is en wat dat betekent voor de rol en de persoon van de mediator. Dit is essentieel voor een beter begrip van de uitgangspunten van mediation en van het waarom van de verschillende interventiebenaderingen die in de hoofdstukken daarna aan de orde komen. Vervolgens worden in hoofdstuk 2 de basale gespreks- of communicatietechnieken van de mediator behandeld. Deze technieken spelen in de drie daarop volgende hoofdstukken een rol en dienen dus als eerste te worden toegelicht. In hoofdstuk 3 komt het opbouwen van een goede werkrelatie met en tussen de deelnemers aan de orde. In hoofdstuk 4 wordt het verbeteren van de kwaliteit van de communicatie behandeld en vervolgens komt in hoofdstuk 5 het behandelen van de conflictkwesties aan de orde, inclusief de fasering ervan of – anders gezegd – de verschillende taken die moeten worden vervuld, wil de mediation tot een goed einde kunnen worden gebracht. Tot slot wordt in hoofdstuk 6 op meer concreet niveau beschreven wat het werk van een mediator inhoudt en welke taken hij hierbij dient uit te voeren. In dit hoofdstuk komen de voorafgaande hoofdstukken bij elkaar en wordt een verbinding gemaakt tussen de in die hoofdstukken behandelde beroepsvaardigheden met de competenties van mediators die in het beoordelingsinstrument bij het assessment worden vastgesteld (zie Bijlage II).

De lezer kan – al naar gelang zijn of haar behoefte – natuurlijk de eigen leesvolgorde bepalen.

Ten behoeve van de verdere professionalisering van het vak moet veel belang worden gehecht aan het ontwikkelen en bewaken van de vakkundigheid van degenen die het beroep (willen gaan) uitoefenen. Deze vakkundigheid is ook een noodzakelijke voorwaarde om het benodigde vertrouwen en geloofwaardigheid van deze methode bij potentiële gebruikers te kunnen bewerkstelligen. Hiervoor is in 2003 door de voorloper van de huidige Mediatorsfederatie Nederland (MfN), een procedure ingevoerd voor de persoonscertificering van mediators. Bij deze procedure doen kandidaten een kennistoets en vervolgens leggen zij een assessment (of proefmediation) af. Sinds de oprichting van de MfN is dit de procedure geworden voor de registratie van register-mediators en vindt deze plaats onder de verantwoordelijkheid van de SKM (Stichting Kwaliteit Mediators), die ook het kwaliteitsregister van de MfN (https://mfnregister.nl) beheert. In opdracht van de SKM is het beoordelingsinstrument dat bij het assessment wordt gebruikt herzien en in oktober 2016 in gebruik genomen. Het beoordelingsinstrument en de beoordelingsprocedure zijn indertijd door de auteur ontwikkeld en hij is ook verantwoordelijk voor de herziening ervan. Deze nieuwe versie is als Bijlage II in dit boek opgenomen.

Hugo Prein

Laren NH, augustus 2020

1Inleiding

1.1Wat is mediation?

Mediation is een methodiek waarbij de partijen die een conflict hebben de gelegenheid krijgen om weer met elkaar in gesprek te komen en om autonoom de beslissingen te nemen die nodig zijn om dit conflict te hanteren en eventueel op te lossen.¹ Het gaat bij mediation erom dat de partijen in vrijheid hun eigen beslissingen kunnen nemen, zonder dat ze daarbij onder druk worden gezet of in een bepaalde richting worden gestuurd of dat de mediator op een of andere manier hun de beslissing uit handen neemt, zoals bij een rechtszaak of andere meer directieve methoden van conflicthantering. Bij mediation gaat het erom de partijen te helpen de kwaliteit van hun interactie, communicatie en besluitvorming te verbeteren, om dus beter naar elkaar te kunnen luisteren en beter te kunnen praten over vaak emotionele zaken die zeer wezenlijk voor hen zijn. Veel van de in mediation gebruikte interventiemethoden hebben al veel eerder hun nut bewezen in de praktijk van interpersoonlijke therapie, systeemtherapie, groepsdynamica, coaching en organisatieverandering. Mediation is gebaseerd op een lange onderzoekstraditie binnen de sociale wetenschappen naar het verloop en de hantering van conflictprocessen en de hiervoor bruikbare interventiestrategieën. Het is het product van sociaalwetenschappelijk onderzoek dat al teruggaat tot in de jaren vijftig van de vorige eeuw.

1.1.1Verschillende beroepsachtergronden van mediators

Hoewel mediation als methodiek al heel oud is, is de institutionalisering daarvan in een apart beroep in Nederland nog maar iets van de laatste dertig jaar. Het beroep van mediator is voor de meeste beoefenaars vaak nog een tweede beroep of een nevenactiviteit die naast een hoofdberoep wordt uitgeoefend. Mediators brengen zo uiteenlopende en unieke kennis en vaardigheden met zich mee in hun beroepsuitoefening als mediator, maar zullen soms ook verschillende dingen moeten afleren, omdat iedere beroepsachtergrond haar eigen valkuilen voor mediation kent. We zien mediators die van huis uit advocaat of rechter zijn of die een adviesfunctie hebben in de juridische dienstverlening. Of die notaris, accountant of fiscalist zijn met een voornamelijk zakelijk technische en financiële achtergrond. Voor hen zal het moeilijk kunnen zijn om geduld op te brengen en het eigen oordeel op te schorten en niet te gaan ‘pushen’ wanneer de deelnemers in een impasse terechtkomen. Of om een advies achterwege te laten wanneer deelnemers vanuit hun afhankelijkheidsbehoefte zelf een expertadvies vragen. Of ze zijn getraind in dienstverlening aan een individuele cliënt om deze te helpen zijn zaak te winnen, terwijl het bij mediation gaat om minimaal twee personen bij te staan en ze met elkaar in gesprek te laten komen om hun conflict bij te leggen. Mediation vraagt om deels andere competenties dan die voor de meeste van de hier genoemde mediators in hun oorspronkelijke beroepsuitoefening normaal zijn. We zien ook mediators die psycholoog-therapeut zijn en als partnerrelatietherapeut of eerstelijnspsycholoog werkzaam zijn met echtparen en gezinnen of mediators die organisatiepsycholoog of gezondheidspsycholoog zijn en zich in een arbodienst bezighouden met arbeidsre-integratie of in een HR- of consultantfunctie zich bezighouden met coaching of met arbeidsconflicten en cultuurveranderingsprocessen in organisaties, of een orthopedagoog die een functie heeft in de jeugdhulpverlening. Zij zijn – beter dan de eerstgenoemde groep – geëquipeerd om interpersoonlijke communicatieprocessen te hanteren, want ze brengen een specifieke deskundigheid mee op het gebied van menselijke interactie, maar daarnaast ook inhoudelijke deskundigheid over bijvoorbeeld ontwikkelingspsychologie, traumaverwerking of gezondheidsvraagstukken in arbeidsomstandigheden en organisatie- en veranderingsmodellen. Voor hen kan het evenwel moeilijk zijn om bij mediation niet in hun oorspronkelijke psychologisch-inhoudelijke adviesrol te vervallen of niet te diep te graven en om zich erbij neer te leggen wanneer de deelnemers op irrationele gronden besluiten de mediation voortijdig te beëindigen of voor een in hun ogen niet-optimale oplossing kiezen. Klinisch psychologen en coaches werken doorgaans met individuen als cliënt en hebben vaak ook minder ervaring met het begeleiden van interpersoonlijke communicatie dan bijvoorbeeld systeemtherapeuten en sociaal- en organisatiepsychologen.

Dit betekent dat de aspirant-professionals in ons veld naast hun levenservaring ook uiteenlopende en unieke kennis en vaardigheden meebrengen vanuit hun eigen beroepsachtergrond. Maar soms zullen ze ook verschillende competenties moeten af- en bijleren om als competent mediator te kunnen functioneren. Ieder van hen kan hopelijk iets van zijn gade in dit boek vinden.

1.1.2Verschillende definities van mediation

Mediation wordt in de literatuur op uiteenlopende manieren omschreven, afhankelijk van de visie die men heeft op de achtergrond van de conflicten en de doelen die de mediator wenst na te streven en van de werkwijze die daarbij noodzakelijk wordt geacht.

In het Handboek mediation² wordt mediation als volgt omschreven:

‘Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen.’

Een veelgebruikt Engelstalige boek over mediation³ definieert mediation als volgt:

‘Een interventie in een onderhandeling of een conflict door een geaccepteerde derde partij die een beperkte of geen dwingende beslissingsbevoegdheid heeft, die de betrokken deelnemers assisteert bij het bereiken van een vrijwillig tot stand gekomen, wederzijds acceptabele oplossing van de conflictkwesties.’

Bij transformatieve mediation wordt de volgende definitie van mediation gehanteerd:

‘Mediation is een communicatief proces waarin een derde partij de deelnemers helpt om de kwaliteit van hun interactie en hun onderlinge communicatie te verbeteren⁴ [en] om hun eigen situatie en die van de ander beter te begrijpen, en om beter te kunnen beslissen wat en hoe ze met hun conflict willen omgaan.’⁵

De eerste twee definities zien mediation primair als een onderhandelingsproces, gericht op de oplossing van het conflict, die beide partijen kunnen accepteren en die gebaseerd is op de werkelijke belangen van beide partijen. De laatste definitie beschouwt mediation als een – algemener – communicatief besluitvormingsproces, gericht op het verbeteren van de onderlinge interactie om te komen tot een beter begrip van de situatie en van elkaar. Het doel van mediation is daarbij niet de oplossing van het conflict op zichzelf, maar dat de deelnemers beter met elkaar kunnen praten en naar elkaar kunnen luisteren en dat zo een nieuw begrip voor de situatie en voor elkaar kan ontstaan. Een gevolg hiervan is dat zij beter in staat zijn kritisch alle mogelijkheden te overwegen, hun eigen beslissingen te nemen en op grond daarvan wellicht ook een goede beslissing over hun conflict te nemen.

Deze twee soorten definities van mediation verwijzen naar twee verschillende, veelvoorkomende mediationbenaderingen, aangeduid als de probleemoplossende of faciliterende benadering en de communicatiegerichte of interactionele benadering. Wat dit betekent voor de opstelling en het handelen van de mediator zullen we nader behandelen in paragraaf 1.5.

Het beoogde resultaat van mediation hoeft dus niet primair de oplossing van de conflictkwesties te zijn, maar kan – afhankelijk van de gekozen methodiek – daarnaast ook zaken inhouden als een duidelijk zicht krijgen op de eigen motieven, doelen, belangen en mogelijkheden, als wel die van de ander, een verbetering van de onderlinge interactie en communicatie, vooruitgang boeken bij het oplossen van conflictkwesties en de tevredenheid over de wetenschap dat men in ieder geval serieus en diepgaand samen met de ander aan de problemen heeft kunnen werken en er (psychologisch) een punt achter heeft kunnen zetten (psychological closure; zie paragraaf 5.3.3).

Bij de assessments die afgenomen worden bij de opname in het kwaliteitsregister van de Mediatorsfederatie Nederland (MfN), blijkt iedere keer weer hoe verschillend mediators een mediation kunnen aanpakken. Ook uit het huidige empirische onderzoek blijkt hoe sterk de interventiepraktijk van mediators uiteenloopt. Het wordt dan ook nu breed gedragen dat mediation als methodiek veel minder eenvormig is dan men soms denkt en dat er grote verschillen bestaan tussen de doelen die mediators in hun interventies nastreven en wat – in relatie tot deze doelen – beschouwd kan worden als competent professioneel handelen van de mediator. Je zou kunnen zeggen dat competent strategisch handelen in absolute zin niet bestaat, maar dat dit steeds gezien moet worden in relatie tot de – vaak uiteenlopende – doelen die de mediator wenst te realiseren, los van het basale uitgangspunt van het respecteren van de autonomie van de partijen dat voor iedere mediator – los van zijn specifieke benadering – geldt. Ik zal in dit boek daarom zo veel mogelijk ruimte laten voor de verschillende visies op mediation en laten zien wat de implicaties hiervan zijn voor het concrete interventiegedrag van de mediator.

1.2Autonomie, zelfbeschikking en vrijwilligheid

De belangrijkste karakteristiek van mediation is dat de partijen in alle vrijheid en autonoom over hun eigen conflict kunnen beslissen. De autonomie en de beslissingsbevoegdheid van de deelnemers staan in mediation dus voorop.⁶ Hierin is mediation uniek en verschilt het wezenlijk van andere manieren waarop een derde partij een conflict kan aanpakken, zoals rechtspraak, arbitrage en een machtsingreep. Bij deze methoden neemt de derde partij de beslissing bij de partijen uit handen, heeft hij juist wel een dwingende beslissingsbevoegdheid en neemt soms zelfs het initiatief voor een interventie (zoals bij een machtsingreep). Hierdoor is mediation juist zo waardevol, omdat – als betrokkenen vrijwillig tot mediation besluiten en in alle vrijheid beslissingen kunnen nemen inzake hun conflicten – het leidt tot beslissingen van hogere kwaliteit die veel beter aansluiten op hun eigen behoeftes. Verwacht wordt dat deze beslissingen over het algemeen ook beter uitvoerbaar en duurzamer zijn, omdat de betrokkenen daaraan zelf hebben bijgedragen en zich er meer aan gecommitteerd voelen. Ze zullen dus ook meer bereid zijn zich aan de afspraken te houden en mee te werken aan het ten uitvoer brengen ervan. Dit betekent echter ook dat mediation niet in alle omstandigheden mogelijk is, want de partijen moeten natuurlijk wel willen en gemotiveerd zijn om samen met de ander iets aan hun onderlinge conflict te doen.

Soms wordt autonomie ten onrechte versmald tot ‘vrijwilligheid’ en de vrijheid van de deelnemers om een mediation elk moment te kunnen beëindigen, als zij dit wensen. Vrijwilligheid is evenwel slechts een afgeleid, ondergeschikt element van het veelomvattender en verdergaande begrip ‘autonomie’ of ‘zelfbeschikking’.

Autonomie houdt in dat de partijen hun eigen richting kunnen bepalen, geïnformeerde en niet-afgedwongen beslissingen kunnen nemen die voortkomen uit de eigen motieven, die niet extern zijn opgedrongen of het product zijn van dwang en manipulatie door anderen (de andere partij, de mediator of derden).

Het gevolg hiervan is dat niet de mediator maar de deelnemers uiteindelijk de hoofdactoren en de scheppers van het mediationproces zijn: zij (en niet de mediator) staan in het centrum van de mediation. Dit betekent dat:

–de partijen actief en direct participeren in het communicatieproces dat plaatsvindt in de mediation;

–zij de procedures en normen voor het besluitvormingsproces tijdens de mediation moeten kiezen en bepalen of in ieder geval volledig moeten onderschrijven;

–zij de opties voor de oplossing van hun conflict moeten creëren;

–zij de finale beslissing over of en hoe ze de oplossing willen regelen in de hand moeten hebben en dat zij (en niet de mediator) daarmee volledig verantwoordelijk zijn voor de inhoud van de oplossing.

Na afloop moeten de partijen dus het gevoel kunnen hebben dat de beslissing die ze hebben genomen volledig hun beslissing is (zij zijn de eigenaar ervan) en moeten ze zich niet gedwongen hebben gevoeld een oplossing te accepteren die een afspiegeling is van de normen, ervaring, deskundigheid of wil van de mediator.

Deze autonomie kan natuurlijk nooit volledig zijn. Zo is ieder partij afhankelijk van de andere partij met diens – deels strijdige – behoeftes en staat iedere partij bloot aan beïnvloeding door anderen. De deelnemers hebben ook te maken met beperkingen in ruimte, tijd, geld, energie, verbeelding, intelligentie en andere capaciteiten: ze kunnen zaken over het hoofd zien, capaciteiten missen of op grond van allerlei neurotische drijfveren verkeerde beslissingen nemen. Een mediator zal daarom ook vaak corrigerend en aanvullend (moeten) optreden om er zo voor te zorgen dat beide deelnemers in alle vrijheid goedgeïnformeerde beslissingen kunnen nemen. Hij blijft zo toch een zekere invloed uitoefenen op het proces. De mediator mag evenwel niets doen wat de zelfbeschikking van de partijen te zeer kan ondermijnen. De vraag wordt dan welke inperkingen van de autonomie nog legitiem zijn en nog binnen de rol van de mediator passen. Met andere woorden, hoe directief mag een mediator zijn zonder te zeer geweld te doen aan de uitgangspunten van mediation? (Zie paragraaf 1.5 en 2.8.7.)

Het principe van autonomie stelt ook voorwaarden aan de partijen zelf: het gebruik van expliciete dwang en/of geweld of dreiging van de kant van de deelnemers zelf is uit den boze (zie paragraaf 2.8). Zou hiervan wél sprake zijn (wat bij veel geëscaleerde conflicten het geval kan zijn) en lukt het niet hieraan een einde te maken, dan is mediation niet mogelijk en moet deze worden beëindigd. De bedoeling bij mediation is dat de betrokken deelnemers in onderlinge samenwerking en zonder dwang, door henzelf gecontroleerde keuzes kunnen maken, gebaseerd op alle beschikbare informatie in een besloten, veilige omgeving.

1.3Neutraliteit, onpartijdigheid en vertrouwelijkheid

1.3.1Neutraliteit als uitvloeisel van de autonomie

Het principe van autonomie en zelfwerkzaamheid van de deelnemers stelt eisen aan de rol en positie van de mediator. De belangrijkste eis is dat de mediator door beide deelnemers geaccepteerd wordt en hun vertrouwen geniet. Dit heeft een mediator gemeenschappelijk met allerlei andere hulpverleners, dienstverleners en adviseurs. Anders dan vroeger de pastoor, dominee, notaris, bankdirecteur of dokter op het platteland geniet hij dit vertrouwen niet automatisch, maar moet hij dit op de een of andere manier ‘verdienen’.⁷ Het innemen van een onafhankelijke en neutrale positie, het handhaven van een onpartijdige opstelling en het respecteren van de vertrouwelijkheid van wat door de deelnemers tijdens de mediation wordt ingebracht kan de mediator helpen om die acceptatie en dat vertrouwen te verwerven en te behouden.

Die neutraliteit en onpartijdigheid moet de deelnemers tevens beschermen tegen een onterechte beïnvloeding door de mediator. Immers, zoals we hiervoor in paragraaf 1.2 hebben gezien, de mediator mag niets doen wat de zelfbeschikking van de partijen te zeer kan ondermijnen. Dit laatste is eigenlijk een mooie operationalisering van de vereiste neutraliteit van de mediator. Neutraliteit is het soort opstelling dat van de mediator wordt vereist, wil deze de autonomie van de deelnemers serieus kunnen nemen. Om de partijen autonoom over hun eigen conflict te kunnen laten beslissen, moet de mediator zich zo veel mogelijk buiten de inhoud van het conflict houden en niet proberen het proces in een bepaalde richting te sturen. Zijn neutraliteit staat dus in dienst van en is gebaseerd op de zelfbeschikking van de partijen.

Onder neutraliteit wordt verstaan dat een mediator geen belang heeft bij een bepaalde uitkomst van de mediation en niets doet wat de autonomie van de deelnemers te zeer ondermijnt, dus niet probeert het proces in een bepaalde richting te sturen, maar zich zo veel mogelijk buiten (de inhoud) van het conflict houdt.

De neutrale opstelling van de mediator moet dus als het ware bescherming bieden tegen een eventueel doorwerken van de mening, waarden, oordelen, gevoelens of de (verborgen) agenda van de mediator zelf op de besluitvorming van de deelnemers,⁸ teneinde het principe van zelfbeschikking door de deelnemers te kunnen garanderen.

Nu is pure en strikte neutraliteit een illusie:⁹ uit onderzoek blijkt dat mediators, ondanks hun beleden neutraliteit, wel degelijk invloed uitoefenen.¹⁰ Dit gaat het sterkst op voor (evaluatieve) mediators die bewust uit zijn op het creëren van een oplossing (deal makers)¹¹ en de deelnemers als het ware ‘masseren’ en ‘klaarmaken’ voor het accepteren van bepaalde oplossingen. Resultaatgerichte (evaluatieve) mediators beïnvloeden per definitie de gang van zaken ofwel direct (door suggesties en expertadvies te geven) ofwel indirect (door allerlei concessiebevorderende tactieken toe te passen). Door de grote mate van druk die de mediator hierbij op de partijen uitoefent, kun je je afvragen of hierbij eigenlijk nog wel sprake is van mediation (zie paragraaf 2.8).

Maar ook probleemoplossende of faciliterende mediators (orchestrators) die hun interventies beperken tot het actief structureren van de onderlinge communicatie, oefenen soms sterke invloed uit. Uit onderzoek bij mediators komt naar voren dat puur neutraal parafraseren en samenvatten van wat de deelnemers hebben gezegd vrijwel nooit gebeurt. Een faciliterende mediator ‘normaliseert’ de emoties en ‘domesticeert’ het heftige, beschuldigende, verwijtende, agressieve en emotionele taalgebruik van de participanten door dit anders, positiever te formuleren en selectief samen te vatten: de taal wordt als het ware ‘witgewassen’ door ‘aanduidingen van slachtoffers en daders weg te laten, rechten of verwijten te herformuleren als behoeftes en relaties te benoemen als economische arrangementen’.¹² Door deze nuancerende interventies wordt de communicatie in overeenstemming gebracht met de uitgangspunten van waaruit de mediator werkt, en oefent de mediator ook (indirect) invloed uit op (de inhoud van) de oplossing.

Een transformatieve mediator die focust op het verbeteren van de kwaliteit van de interactie en communicatie tussen de conflictpartijen kan makkelijker neutraal blijven, doordat hij zijn invloed uitsluitend gebruikt om ervoor te zorgen dat de uiteindelijke beslissing over de uitkomst van het conflict in de handen van de partijen zelf komt te liggen.¹³ Uit onderzoek naar de non-directieve therapeutische aanpak van Carl Rogers, die heel vergelijkbaar is met de aanpak van de communicatiegerichte, transformatieve mediators, bleek overigens dat ook hij op een subtiele manier het gedrag van zijn cliënten beïnvloedde door bijvoorbeeld wel of niet te reageren op hun gedrag (o.a. door empathie te tonen wanneer de cliënt emoties liet zien).

Zijn er omstandigheden waaronder een mediator zijn neutraliteit toch gedeeltelijk kan opgeven?

Er zijn mediators die pleiten voor een zogenoemde actieve neutraliteit,¹⁴ waaronder wordt verstaan dat een mediator onder bepaalde omstandigheden en tot op zekere hoogte wél kan ingrijpen in het proces en dus zijn neutrale opstelling gedeeltelijk opgeeft. Onder welke omstandigheden een mediator het noodzakelijk zal vinden om toch in te grijpen, zal onder meer afhangen van zijn waardeopvattingen (bijvoorbeeld over wat hij rechtvaardig vindt of hoe hij oordeelt over het vermogen van de partijen om zelf te beslissen) en de doelen van de mediator. Zo zijn er mediators die ingrijpen wanneer er een – in hun ogen – onrechtvaardige of instabiele oplossing dreigt of wanneer er scepsis bestaat over de competentie van de deelnemers om een aanvaardbare, stabiele oplossing te vinden (bijvoorbeeld vanwege neurotisch schuldgevoel bij een van de partners bij een echtscheiding of omdat het onderlinge conflict het zicht op de belangen van hun eigen kind in de weg zou staan).¹⁵ Wanneer er sprake is van het gebruik van pressie en/of geweld door een van de deelnemers bij de totstandkoming van de beslissingen of van een te grote machtsongelijkheid, waardoor de ene partij zijn wil dreigt op te leggen aan de andere, kan dit een reden zijn voor een mediator om in te grijpen of om de mediation te stoppen of er zelfs in het geheel niet aan te beginnen, omdat de condities voor zelfbeschikking dan niet aanwezig zijn.

In de praktijk betekent het innemen van een neutrale positie in ieder geval dat een mediator opening van zaken geeft over zijn eigen belangen, evenals zijn eventuele betrokkenheid bij en voorafgaande relatie met een van de deelnemers. Hij dient zich verder te onthouden van oordelen en opinies of van het geven van direct advies en/of aandragen van oplossingen. Hij zal moeten proberen ieders standpunt zo correct mogelijk weer te geven en zich zo veel mogelijk moeten onthouden van een te grote inperking van de autonomie van de deelnemers. Dit soort zaken wordt ook geregeld in de beroepscodes voor mediators.

1.3.2Onpartijdigheid

Neutraliteit en onpartijdigheid worden ten onrechte vaak door elkaar gebruikt en met elkaar verward. Beide begrippen hebben evenwel een verschillende betekenis. Gaat het bij neutraliteit om de eis dat de mediator de autonomie van de partijen respecteert en daarop niet te veel inbreuk maakt, bij onpartijdigheid gaat het erom of de mediator beide partijen hetzelfde behandelt en geen blijk geeft van enige vooringenomenheid ten opzichte van een van hen.

Onpartijdigheid houdt in dat een mediator geen blijk geeft (in woord en daad) van een voorkeur voor een van beide deelnemers en niet mag handelen vanuit een bepaalde vooringenomenheid tegen een van hen. Zolang een mediator een goede balans in acht neemt en beide partijen maar dezelfde behandeling geeft, is aan deze eis voldaan.

Als een mediator beide partijen hetzelfde behandelt en dus onpartijdig is, hoeft dit overigens nog niet te betekenen dat hij ook neutraal is.

Onpartijdigheid hoeft niet in te houden dat een mediator zich altijd gedistantieerd en niet-betrokken dient op te stellen. Uit onderzoek blijkt dat mediators zich vaak juist wisselend met een van de deelnemers verbinden gedurende de verschillende fasen van het mediationproces. Maar zolang dat met beide deelnemers wordt gedaan (balans!), hoeft de onpartijdigheid niet in het gedrang te komen (eventueel wel de neutraliteit!). In de literatuur wordt daarom de eis van onpartijdigheid ook wel vervangen door de eis om beide partijen ‘even nabij’ of bij beide ‘even betrokken’ te zijn of de verplichting om het vertrouwen te winnen van beide partijen of zich gelijkelijk te bekommeren om alle betrokkenen: meervoudige partijdigheid of loyaliteit.¹⁶

Het gaat er hierbij natuurlijk ook om dat de deelnemers de mediator zien als onpartijdig. Een mediator zal zich dus steeds de vraag moeten stellen: is er een kans dat iemand dit kan uitleggen als het bevoordelen van de andere partij? Hij moet ook attent zijn op mogelijke aanwijzingen dat de deelnemers hem als partijdig ervaren. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als ze zijn geloofwaardigheid ter discussie stellen, vaak in discussie gaan over zijn voorstellen of anderszins vaak blijk geven het niet met hem eens te zijn, een andere mediator raadplegen of zich uit het proces terugtrekken.

In de praktijk betekent ‘onpartijdig zijn’ het handhaven van een zekere balans in de contacten met de deelnemers: hen gelijkelijk de kans geven te spreken en gelijkelijk aandacht geven. Belangrijk hierbij is dat ieders perspectief en ‘narratief’ de aandacht krijgt die het verdient. Wanneer een perspectief of aspect ondergesneeuwd dreigt te raken, kan de mediator dit weer onder de aandacht brengen en een partij daarop doorvragen (om zo de balans te herstellen). Een mediator kan soms tegen de gangbare interactiepatronen ingaan om zo deze (soms destructieve) patronen bloot te leggen (door bijvoorbeeld veel te praten met de weinig-praters en weinig te praten met de veel-praters) en daarmee de balans herstellen.¹⁷

1.3.3Vertrouwelijkheid en geheimhouding

Een volgende eis die aan de beroepsrol van de mediator wordt gesteld, is dat deze – krachtens de verplichting die de beroepscode voor mediators hem oplegt – ook de vertrouwelijkheid respecteert van de door de deelnemers ingebrachte informatie. De mediator is dus gehouden aan geheimhouding over alles wat in de mediation aan de orde is geweest. Als een mediator door de rechtbank wordt opgeroepen als getuige op te treden, heeft hij echter geen wettelijk verschoningsrecht.

Het respecteren van de vertrouwelijkheid kan voor de mediator concreet de afspraak inhouden dat hij hier in zijn eigen verslaglegging van de gesprekken rekening mee houdt, na afloop de dossiers vernietigt en de verwijzende instantie (rechter, chef, werkgever) slechts rapporteert dat mediation heeft plaatsgevonden en – wanneer dat het geval is – dat er een overeenkomst is bereikt en wat die overeenkomst inhoudt. Bepaalde zaken worden echter in de gedragscode van mediators van deze vertrouwelijkheid uitgesloten. Het gaat hier in het bijzonder om strafrechtelijke zaken waarvoor een meldingsplicht bestaat, om de dreiging van een misdrijf en om onwettige, criminele en immorele zaken die de mediator tijdens het mediationproces ter ore zouden komen.¹⁸

Naast de vertrouwelijkheid waaraan de mediator krachtens de beroepscode is gebonden, wordt meestal ook van de deelnemers een zekere vertrouwelijkheid gevraagd. Dit dient er primair voor om te bevorderen dat de deelnemers vrijuit kunnen spreken tijdens de mediationsessies. Het handhaven van strikte vertrouwelijkheid kan in bepaalde omstandigheden evenwel ook disfunctioneel uitwerken. Wanneer er bijvoorbeeld meer direct betrokkenen zijn dan nu aan tafel zitten (zoals bij een familiebedrijf of een erfeniskwestie met meerdere erfgenamen), kan transparantie juist bevorderlijk zijn voor de onderlinge verhoudingen. Of wanneer een van de partijen de geheimhouding gebruikt om de andere partij ermee te kunnen manipuleren, werkt deze disfunctioneel. Het is daarom beter hier geen rigide regel van te maken en als mediator een goede afweging te maken. Doorgaans is het voldoende aan de deelnemers de keuze te bieden of en in hoeverre ze zelf hierover afspraken willen maken en of ze deze willen vastleggen in de mediationovereenkomst. Zij kunnen immers alleen zelf beoordelen of en in hoeverre geheimhouding over bepaalde zaken nuttig is of niet; het is dus niet aan de mediator om dit bij voorhand dwingend voor te schrijven. De deelnemers kunnen natuurlijk zo nodig ook later in de mediation hierover afspraken maken.

In een meer juridisch georiënteerde mediationbenadering speelt de eis van vertrouwelijkheid evenwel een veel belangrijkere rol en worden in de mediationovereenkomst afspraken over de geheimhouding vastgelegd. Het mediationreglement en het standaardformulier dat de Mediatorsfederatie Nederland (MfN) voor een mediationovereenkomst hanteert, voorziet in ieder geval erin dat de partijen overeenkomen dat de informatie die door (een van) de deelnemers tijdens de mediation is ingebracht (zowel mondeling als schriftelijk) niet zal worden doorgegeven aan derden, ook niet in een eventuele latere juridische procedure, mocht de mediation zonder overeenstemming eindigen.

1.4Verschil tussen mediation en andere vormen van conflictinterventie

Mediation is slechts een van de vele methoden waarbij een derde partij intervenieert in een conflict tussen twee of meerdere partijen. We onderscheiden methoden waarbij de beslissingsbevoegdheid ligt bij de derde partij of bij de conflicterende partijen zelf.

1.4.1Methoden waarbij de beslissingsbevoegdheid ligt bij de derde partij

Mediation verschilt sterk van een aantal traditionele methoden van conflictinterventie, zoals een machtsingreep door een machtige derde partij, rechtspraak en arbitrage. Deze methoden worden ook wel ‘beslissingsmethoden’ genoemd, omdat de beslissingsbevoegdheid in handen van de derde partij ligt.

Ingreep door een machtige derde partij (machtsingreep)

Bij een machtsingreep hakt de derde partij bij een impasse de knoop door en legt eenzijdig – dus eventueel zonder dat de betrokken partijen erom gevraagd hebben en/of het ermee eens hoeven te zijn – zijn beslissing op aan de partijen. Bij een machtige derde partij kun je denken aan een moeder die tussenbeide komt bij haar ruziënde kinderen, een raad van bestuur die een slecht functionerende directie ontslaat, de overheid die ingrijpt in de gezondheidszorg of de internationale gemeenschap die intervenieert in Soedan of de Centraal Afrikaanse Republiek. De derde partij kan dus geheel op eigen initiatief handelen. Hierin verschilt deze methodiek ook van alle andere hier behandelde methoden, omdat daar de interventie pas plaatsvindt op verzoek van (een van) beide betrokken conflictpartijen (mediation) of krachtens een bepaalde formele regeling (rechtspraak, arbitrage).

De derde partij die tot een machtsingreep overgaat, heeft – anders dan de mediator – doorgaans bepaalde verantwoordelijkheden met betrekking tot de conflicterende partijen en is dus niet geheel onafhankelijk en zeker niet onpartijdig. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een manager die ingrijpt in een conflict op zijn afdeling. Hij heeft de macht en bevoegdheid om structurele oplossingen uit te werken en op te leggen. Van hem wordt bovendien verwacht dat hij een beslissing neemt in het belang van de organisatie en besluiteloosheid op dit punt kan ook voor hem een negatieve uitwerking hebben en bijvoorbeeld weer een ingreep van zijn meerdere uitlokken.

Het overlaten van de oplossing van het conflict aan de partijen (zoals bij mediation gebeurt) zou daarom gemakkelijk kunnen worden gezien als afstand doen van de essentie van de verantwoordelijkheid van de manager. De partijen zullen dan (ook als de manager bereid is de beslissing wel aan hen over te laten) toch voortdurend op zoek blijven naar aanwijzingen in het gedrag van de manager over hoe hij vindt dat het conflict moet worden aangepakt. Een manager maakt vaak ook deel uit van het probleem door de maatregelen die hij in het verleden heeft genomen of doordat hij bijvoorbeeld de zaak al te lang heeft laten voortsudderen. Hij moet dus zowel zijn eigen belangen in de gaten houden (bijvoorbeeld beperking van gezichtsverlies) als die van de organisatie en is om die reden alleen al geneigd bij de beslissing het laatste woord te houden.

Voor zover zijn macht (anders dan bij de mediator) vooral gebaseerd is op zijn formele positie in de organisatie, is hij voor de realisatie van de oplossing veel minder afhankelijk van de medewerking van de partijen. Hij heeft meestal ook de bevoegdheid om bepaalde schaarse bronnen waarom partijen wedijveren (financiën, ruimte, posten, promotieplaatsen e.d.) te verruimen en wanneer de partijen niet wensen mee te werken, hen te straffen of wanneer ze wel meewerken, te belonen. Hij zal daar ook veelvuldig gebruik van moeten maken, omdat hij – anders dan bij mediation waar de beslissingsmacht bij de partijen zelf ligt – vaak tegen de wensen van de partijen ingaat en te maken krijgt met onwil en tegenwerking. Hij kan hierin weer niet té ver gaan en zal minimaal het rechtvaardigheidsgevoel van de betrokkenen moeten respecteren als hij hen nodig heeft bij de tenuitvoerbrenging van zijn beslissing.

Een machtsingreep heeft als nadeel dat ze slechts op de korte termijn werkt (in een crisissituatie), de afhankelijkheid van de partijen verhoogt en daardoor achteraf voortdurende controle vereist of de beslissing wel naar letter en geest wordt uitgevoerd. Anders dan bij mediation wordt het vermogen van de partijen om conflicten (beter) te hanteren en te onderhandelen hierdoor zeker niet vergroot (geen leerproces).

Arbitrage en rechtspraak

Bij arbitrage en rechtspraak doet de derde partij een bindende uitspraak over de conflictkwesties op basis van een presentatie en verdediging ervan door de partijen en hun eventuele vertegenwoordigers. Het conflict wordt gedefinieerd als een verschil van mening over de vraag of bepaalde feiten in het verleden wel of niet hebben plaatsgevonden, ofwel over de vraag of bepaalde algemene normen en regels op dit specifieke geval van toepassing zijn of niet, ofwel welke uitleg of visie het meest past bij de formulering van een eerder overeengekomen contract. Het probleem wordt dus zodanig geobjectiveerd dat een geschoolde buitenstaander die de regels kent en logisch kan redeneren binnen een bepaald denkkader in staat moet zijn een uitspraak te doen. Hiermee wordt het probleem echter ook verengd en verschoven, zodat in een juridische procedure vaak andere kwesties worden uitgevochten dan waar het conflict eigenlijk om gaat. Zo kan bijvoorbeeld een groep bewoners met de gemeente procederen over de onrechtmatigheid van het kappen van een aantal bomen in een parkje bij hen in de buurt, terwijl ze eigenlijk het voornemen van de gemeente willen dwarsbomen om in het parkje een woonwagenkamp te vestigen. Dit is een groot verschil met mediation: de mediator zal steeds proberen de deelnemers te laten praten over waar het hun eigenlijk om gaat en niet over de klachten en eisen (‘posities’ in termen van het Harvard-model) waarmee ze aanvankelijk zijn gekomen.

In contrast met een machtsingreep wordt rechtspraak of arbitrage als procedureel rechtvaardiger beschouwd, omdat het de partijen toestaat hun eigen visies op het conflict te presenteren en te verdedigen. De partijen kunnen dus enige invloed uitoefenen op de gang van zaken, ook al neemt de derde partij in dit geval de uiteindelijke beslissing. Zelfs al valt deze beslissing in hun nadeel uit, het feit dat de partijen hun standpunt uitgebreid hebben kunnen presenteren, bevordert bij hen het idee dat ze rechtvaardig zijn behandeld (procedurele rechtvaardigheid).

Daarbij komt dat arbitrage en rechtspraak – anders dan een machtsingreep – sterk geformaliseerde beslissingsprocedures zijn, waarbij het gedrag van de derde partij onderworpen is aan een set van regels en afspraken. Dit moet een onafhankelijk en onpartijdig optreden van de derde partij garanderen. Mediation daarentegen is veel minder geformaliseerd (hoewel er steeds meer regels en standaarden rond mediation worden ontwikkeld) en daardoor flexibeler en gevarieerder in haar uitvoering. De garantie voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid moet bij mediation veel meer komen van de transparantie en openheid van de kant van de mediator, de zelfwerkzaamheid van de deelnemers en hun vrijheid om te kunnen stoppen.

Bij zogenoemde evaluatieve mediation bepaalt de mediator (en niet de partijen) in feite de uiteindelijke beslissing, wordt dit beïnvloedingsproces helemaal aan het zicht onttrokken in caucussessies en hoeft de mediator zich van de andere kant ook niet aan de strikte procesregels te houden zoals een rechter. Hierdoor vallen de voordelen van mediation ten opzichte van de rechtspraak geheel weg.¹⁹ Het is zelfs de vraag of we nog kunnen spreken van een vorm van mediation, omdat de zelfbeschikking en zelfwerkzaamheid van de deelnemers geheel naar de achtergrond is verdrongen.

Waar mediation uitgaat van de vrijwillige medewerking van de betrokken partijen en dus kan stranden op de onwil van (een van) de partijen, ligt dat bij rechtspraak anders. Hier kan ook een onwillige partij – zelfs tegen diens zin in – in een procedure worden betrokken. Maar toch is een derde partij ook bij arbitrage en rechtspraak (deels) afhankelijk van de partijen bij de tenuitvoerlegging van de beslissing. Immers, ook al is zijn uitspraak bindend (en kan naleving in bepaalde gevallen door de sterke arm worden afgedwongen), toch zal deze aan kracht winnen als elke schijn van partijdigheid wordt voorkomen. Hoewel de derde partij door zijn uitspraak zich expliciet moet uitspreken over de inhoud van het conflict (en het daarmee per definitie een evaluerende aanpak is; zie paragraaf 1.5) en een van de partijen als winnaar of verliezer moet aanwijzen, kan hij zich verzekeren van een onpartijdige positie door het conflict te objectiveren. Bij een iets minder formele vorm van arbitrage zal hij dit doen door een strikte middenweg te bewandelen of door iedere partij de indruk te geven dat zij iets gewonnen hebben (deze aanpak wordt meestal ook bij evaluatieve mediation gevolgd; zie paragraaf 1.5.1).

Naarmate de macht van de arbiter groter is, doordat zijn reputatie als arbiter is gevestigd of doordat hij een externe legitimering krijgt (bijvoorbeeld doordat de wet of een contract arbitrage oplegt) en hij zich onafhankelijker van de gunst van de partijen kan opstellen, is hij minder gedwongen om koste wat kost een middenoplossing te zoeken. Toch zijn veel arbiters geneigd om, geconfronteerd met de laatste voorstellen van beide partijen, het verschil tussen beide partijen te delen om zo tot een ‘rechtvaardige’ uitspraak te komen. Als de conflicterende partijen vooruitlopen op een dergelijke uitspraak, zal dat ertoe leiden dat ze zich harder opstellen in het proces voorafgaand aan deze uitspraak en hun eisen opschroeven. Dit soort processen heeft geleid tot andere arbitrageprocedures, zoals final offer-arbitrage. Volgens deze techniek worden de partijen verplicht hun laatste meest redelijke bod aan de arbiter voor te leggen en is de arbiter gebonden om te kiezen voor het bod dat hij het redelijkst vindt.

Een rechter kan – alvorens tot een uitspraak te komen – de partijen tot schikken aanzetten. Hierbij zal hij in de zitting de partijen vrij stevig aanpakken om hen aan het twijfelen te brengen en hun bijvoorbeeld op een stellende, dus niet-vragende manier (zie paragraaf 2.7) erop wijzen dat ze een bewijsprobleem hebben (‘Wilt u misschien nu de gang opgaan en er proberen samen uit te komen?’). Door de pressie die hij hiermee aanwendt, wijkt deze manier van optreden wezenlijk af van die van de mediator.

1.4.2Methoden waarbij de beslissingsbevoegdheid ligt bij de conflicterende partijen

Mediation vertoont grote overeenkomsten met andere methodieken voor conflictinterventie waarbij de beslissingsbevoegdheid van de deelnemers voorop staat, zoals (partnerrelatie)therapie, of organisatieontwikkeling en teambegeleiding bij conflicten in organisaties.²⁰ Er bestaan echter ook verschillen tussen mediation en deze andere vormen van conflictinterventie, vooral in de diepte (of breedte) van de interventie.²¹ De term ‘diepte’ komt uit de organisatie-interventietheorie en de term ‘breedte’ is afkomstig van het Harvard Negotiation Project en wordt ook in de mediationliteratuur gebruikt.²²

Conflictkwesties zijn vaak symptomen van zeer complexe en dieperliggende problemen. Het zal daarom voor mediation noodzakelijk zijn niet stil te blijven staan bij de oppervlaktekwesties en de posities van de deelnemers, maar de conflictkwesties verder uit te diepen of het conflict te verbreden.²³ Voor een creatieve oplossing is het noodzakelijk om lateraal (tegenover verticaal),²⁴ op een nieuwe manier tegen het probleem aan te kijken, waarbij het conflict in zijn volle breedte en diepte moet worden geanalyseerd. Bovendien zullen procesgerichte mediators hun interventies niet zozeer richten op de inhoud van de conflictkwesties als wel op de wijze waarop de deelnemers aan de oplossing ervan werken en proberen de interpersoonlijke, dynamische factoren die dat in de weg staan (communicatiebarrières) uit de weg te ruimen. Veel mediators zullen daarom gebruikmaken van methoden en technieken uit de organisatieontwikkeling, teambegeleiding, coaching, counseling en cliëntgerichte en emotionally focused partnerrelatietherapie, systeemtherapie en oplossingsgerichte gesprekstherapie.²⁵ De grote overeenkomst tussen mediation en dit soort methoden en technieken is dat het bij beide primair gaat om de autonomie en de zelfwerkzaamheid van de cliënt te verstevigen en dat ze daarmee wezenlijk afwijken van methoden van adviseren waarbij het vooral gaat om de cliënt te overtuigen een bepaalde weg te volgen of een aangereikte oplossing te kiezen.

Toch bestaan er ook grote verschillen tussen mediation en deze andere interventiemethoden. Anders dan bij partnerrelatietherapie, teambuilding of organisatieontwikkeling gaat het bij mediation immers om bepaalde concrete problemen waarvoor de deelnemers de hulp van een mediator hebben ingeroepen. Een mediation zal dus slechts zo diep gaan als nodig is voor de behandeling van deze problemen.

Mediation is probleemgeoriënteerd en niet groeigeoriënteerd, gericht op het hier en nu en niet op wat zich in het verleden heeft afgespeeld of – afhankelijk van welke mediationbenadering men volgt – oplossingsgeoriënteerd, dus toekomstgericht.

Een mediator zal ook proberen de conflictkwesties te externaliseren (een van de basisprincipes van narratieve mediation), dat wil zeggen ervoor zorgen dat niet (meer) de persoonlijkheid van de betrokkenen als probleem wordt gezien; diepere socio-therapeutische interventies worden doorgaans niet gemaakt. De problemen worden daarentegen vertaald in gedrags- en interactietermen om zo de vastgelopen communicatie tussen de partijen weer te herstellen en het ontwikkelen van constructievere interactiepatronen mogelijk te maken. De interventies behelzen vooral parafraseren en samenvatten, open vragen stellen (ter verheldering en bewustwording) en heretiketteren van visies en standpunten. Het gaat – anders dan bij een therapie – niet om interpretaties of sterk nuancerende interventies. De nadruk ligt op het bevorderen van reflectie bij beide partijen op hun onderlinge interactie, waardoor deze een constructieve verandering kan doormaken, en op het vrijmaken van de positieve, creatieve krachten om zó oplossingen mogelijk te maken.

Mediation kent ook een zekere beperking in de tijd; zij voltrekt zich – anders dan bijvoorbeeld therapie, organisatieontwikkeling en teambuilding – in het hier en nu tijdens een beperkt aantal sessies, is kort en intensief. Een mediator wordt daarom wel een ‘short time visitor’ genoemd; hem past dus een zekere bescheidenheid. Voor het maken van een uitgebreide diagnose en langduriger en structurele interventies is geen gelegenheid en tijd. Als blijkt dat men voor het bereiken van stabiele oplossingen toch meer de diepte in moet, men meer aandacht moet besteden aan de pijn, woede, verdriet, rouw, angst, schuld en spijt, er sprake is van serieuze psychische problematiek, is het beter de mediation te beëindigen of op te schorten en door te verwijzen naar bijvoorbeeld een partnerrelatietherapeut of gekwalificeerde groepsinterventionist. Zo verwijst John Haynes personen die zich nog niet bij een scheiding hebben neergelegd en/of sterk geëmotioneerd zijn eerst door naar een partnerrelatietherapeut voordat er überhaupt met mediation kan worden begonnen. Een doorsnee-mediator mist trouwens ook de opleiding en competenties om een dergelijke problematiek goed te kunnen begeleiden.

1.5Drie typen van mediation: de resultaatgerichte, probleemoplossende en communicatiegerichte benadering

In de literatuur bestaat er een toenemende consensus over het feit dat er grote verschillen bestaan in de praktische uitvoering van mediation en over de verschillende mediationbenaderingen die er kunnen worden onderscheiden.²⁶ Ook in Nederland is de verscheidenheid tussen mediators groot, zoals ook blijkt bij de assessments die in het kader van de registratie van mediators sinds 2003 in Nederland worden afgenomen. Er bestaat evenwel nog steeds discussie over hoe die verschillen in manier van werken moeten worden gezien: (a) als een losse, willekeurige verzameling van technieken, (b) als een meer samenhangend geheel dat een mediator bewust kiest al naargelang de eisen vanuit de situatie of (c) als een model dat te maken heeft met onderliggende waarden en doelen van de mediator.

a)Wanneer men de onderlinge verschillen in werkwijze beschouwt als slechts een verschil in toepassing van een willekeurige verzameling van technieken, dan betekent dit dat een mediator gemakkelijk eclectisch kan werken en technieken naar believen moet kunnen combineren en afwisselen. We vinden deze opvatting terug in de taal van mediators die een toolboxmetafoor gebruiken bij het beschrijven van mediatorcompetenties. Het idee hierbij is dat goede mediators eigenlijk boven ieder afzonderlijke werkstijl moeten staan en gebruik moet kunnen maken van een schier onuitputtelijke ‘koffer of rugzak met technieken’, die men – los van de context – inzet en met elkaar combineert.

b)Voor anderen moet de werkwijze van de mediator meer samenhang vertonen dan een verzameling losse technieken en speelt de context waarbinnen de interventies plaatsvinden een veel belangrijker rol. De keuze voor welke werkstijl moet worden toegepast, moet worden bekeken binnen een bepaalde context. Men gaat er hierbij van uit dat verschillende werkstijlen een zekere diagnostische fit vereisen, waarbij de mediator in staat moet zijn voor iedere werkstijl de betreffende contingentiefactoren te identificeren en op grond daarvan zijn werkstijl te kiezen.²⁷ Ook zou het onderscheid tussen de contingentiefactoren met de daarbij passende werkstijlen belangrijk kunnen zijn bij de keuze naar wat voor soort mediator moet worden verwezen in een bepaald soort conflict. Diverse contingentiefactoren worden in dit verband genoemd, zoals de cultuur, het type conflict, probleem of kwestie, de behoeftes van de partijen, de barrières voor een mogelijke oplossing of de escalatiegraad. Zo wordt wel beweerd dat transformatieve mediation beter zou passen in situaties waarin partijen een langdurige relatie met elkaar hebben en willen hebben, en evaluatieve mediation beter zou passen bij zakelijke conflicten die om een snelle oplossing vragen. Geëscaleerde crisissituaties zouden vragen om een directief ingrijpen van de mediator. Dit soort opvattingen wordt evenwel niet bevestigd in onderzoek.²⁸ Ook blijkt uit onderzoek²⁹ dat mediators vrij consistent zijn wat hun stijl betreft: ze passen eenzelfde stijl toe van geval tot geval, zelfs als er grote verschillen zijn in conflictkwesties en -dynamiek. Zij blijken zich ook weinig bewust te zijn van hun eigen stijl:³⁰ het is iets wat ze doen, zonder volledig zicht te hebben op de logica erachter. Het idee dat mediators eenvoudigweg hun stijl aanpassen aan wat de situatie van hen vraagt, blijkt dus niet met de mediationpraktijk overeen te stemmen. De meeste mediators die in een officieel mediationregister hebben aangegeven over meer dan een of twee werkstijlen te beschikken, blijken toch slechts één bepaalde, favoriete benadering toe te passen.³¹

c)Weer anderen zien het verschil in werkwijze tussen mediators als een verschil in benadering of model. Dit betekent dat die verschillen teruggaan op iets wat complex en samenhangend is en gebaseerd zijn op een oriëntatie, filosofie, ideologie, beroepsethische opvatting, mensbeeld of identiteit.³² In dat geval is het standpunt dat je gemakkelijk van werkstijl kunt veranderen of dat je deze naar believen kunt combineren met andere stijlen veel moeilijker te verdedigen. Uiteraard zit een mediator niet volkomen opgesloten binnen een enkel model, maar de ene aanpak ligt iemand beter dan de andere omdat het meer overeenkomt met de eigen waarden en de mensvisie waaraan men zich binnen zekere grenzen ook wil houden. Ook op dit punt kunnen mensen uiteraard verschillen; de een denkt er pragmatisch over, de ander kiest een principiëlere opstelling.

Ik voel me het meest verbonden met de onder c geformuleerde opvatting en zie de mediationbenadering die een mediator in praktijk brengt vooral verbonden met diens mensvisie en met de fundamentele waarden die hij of zij bij een mediation nastreeft.

Er zijn veel verschillende manieren waarop mediation in de praktijk kan worden gebracht, maar meestal worden deze manieren ingedeeld in drie groepen mediationbenaderingen.³³ Deze benaderingen verschillen van elkaar in de mate van directiviteit van de mediator of in de mate waarin deze de autonomie en zelfwerkzaamheid van de deelnemers serieus neemt en bevordert (zie ook paragraaf 2.8.2).³⁴

1.Resultaatgerichte of evaluatieve benaderingen (evaluatieve mediation, dealmaking; zie paragraaf 1.5.1), waarbij de mediator directief optreedt, enige vorm van pressie uitoefent en zich ook actief met de inhoud van het conflict inlaat: de mediator heeft een oplossing in zijn hoofd die gaandeweg de mediation steeds duidelijker vormen aanneemt. Hij probeert de partijen ervan te overtuigen deze oplossing te accepteren, omdat dit beter zou zijn dan om bijvoorbeeld te procederen. De mediator handelt vanuit de veronderstelling dat de deelnemers van de kant van de mediator inbreng en sturing verwachten en nodig hebben. Hij gaat er tevens van uit dat hij gekwalificeerd is om zulke sturing te geven krachtens zijn deskundigheid, opleiding, kennis, ervaring (op het domein van het conflict) en objectiviteit.

2.Probleemoplossende of procedurele benaderingen (faciliterende mediation; zie paragraaf 1.5.2), waarbij de mediator zich zo veel mogelijk afzijdig houdt van de inhoud, maar wel vrij directief het (onderhandelings)proces tussen de partijen stuurt. De mediator en de partijen proberen tot een oplossing te komen; het maakt de mediator in principe niet uit welke (hoewel hij sommige oplossingen beter of slechter of zelfs onacceptabel kan vinden). Als de partijen zijn weg ernaartoe (de procedure) volgen, garandeert hij een grote kans dat zij zelf tot een goede, rechtvaardige oplossing komen.

3.Communicatiegerichte of interactionele benaderingen, waarbij de mediator zich niet direct met de inhoud van het conflict bemoeit, maar met hun onderlinge interactie en communicatie (transformatieve benadering; zie paragraaf 1.5.3) en/of de wijze waarop partijen hun conflictverhalen vormgeven (narratieve benadering; zie paragraaf 1.5.3). Het gaat hierbij niet primair om het vinden van een oplossing, ook niet om het komen tot een harmonieuze relatie per se, maar om het verbeteren van de onderlinge communicatie en interactie in het hier en nu, zodat de partijen weer in staat zijn hun eigen conflicten op te lossen. Hierbij gaat men ervan uit dat de deelnemers in principe competent genoeg zijn om hun situatie te begrijpen, met de ander samen te werken en tot goede beslissingen te komen (alleen ‘nu even niet’). Ze worden daartoe zelfs beter in staat geacht dan de mediator en ook beter dan hun advocaten. Oplossingen die de deelnemers zelf ontwikkelen zullen daarom altijd beter zijn dan een oplossing die de mediator voor hen zou bedenken.

1.5.1De resultaatgerichte of evaluatieve benadering

De resultaatgerichte of evaluatieve benadering³⁵ is van alle mediationbenaderingen de meest directieve en inhoudgerichte vorm van mediation. De evaluatieve mediator is primair gericht op het bereiken van een overeenkomst die voor beide deelnemers nog acceptabel is: er is een conflict waarvoor een oplossing, een regeling moet komen (settlement-oriented mediator of dealmaker). De elementen van een mogelijke deal moeten dus worden uitgewerkt en de deelnemers moeten zo ver worden gekregen dat ze deze accepteren. De mediator bemoeit zich actief met de inhoud van het conflict. Hij vormt zich meestal al vrij snel aan het begin een idee van welke kant het op moet en stelt een concept of de contouren van een regeling op, gebaseerd op materiaal uit de gesprekken die hij met de deelnemers afzonderlijk heeft gevoerd. De voorgestelde oplossing ligt hierbij meestal in het midden van de posities van de partijen (gerichtheid op onderliggende belangen en het stimuleren van creatieve oplossingen worden als minder belangrijk en als te tijdrovend beschouwd). Op een subtiele – of soms niet zo subtiele – manier probeert de mediator uit in hoeverre zijn voorstellen haalbaar zijn en laat de deelnemers hierop reageren. Op basis van deze reacties werkt hij het concept bij; hij ‘masseert’ de deelnemers als het ware voor om ze rijp te maken de lijn die hij heeft uitgestippeld te volgen.³⁶ Hij past zo nodig een bepaalde vorm van pressie toe om de deelnemers zover te krijgen dat ze de deal accepteren (zie paragraaf 2.8).

Wat de werkwijze en toegepaste technieken betreft, onderscheidt de evaluatieve mediator zich vooral door het veelvuldig gebruikmaken van de caucus of sessie met steeds slechts een van de partijen afzonderlijk (zie paragraaf 4.6.1). De mediator pendelt als het ware steeds tussen de partijen waarbij deze serie van afzonderlijke gesprekken fungeert als een reeks onderhandelingsrondes, die – als die succesvol verloopt – afgerond kan worden in een gezamenlijke sessie waarin de overeenkomst door beide partijen wordt ondertekend.

Het veelvuldig toepassen van de caucus geeft de mediator gelegenheid het onderhandelingsproces te controleren en naar zijn hand te zetten. De mediator staat dus centraal in het proces en oefent veel invloed uit. Zo blijkt uit onderzoek dat de mediator in deze benadering de meeste vragen stelt en de meeste van de voorgestelde oplossingen inbrengt.³⁷ Daarnaast past de mediator nog een aantal beïnvloedingstactieken³⁸ toe om twijfel te zaaien over hun mogelijke kansen in een wettelijke procedure (dus over de sterkte van hun zaak) en over de houdbaarheid van de ingenomen standpunten (door een worstcasescenario voor te spiegelen of door de rol van advocaat van de duivel te spelen) om hen zo in beweging te krijgen in de richting van een gewenste compromisoplossing (zie paragraaf 2.8.3). Een andere tactiek die een evaluatieve mediator vaak toepast is de zogenoemde kosten-en-risicotactiek. Door de partijen eenzijdig te wijzen op de hoge kosten die procederen met zich meebrengt en op de risico’s die daaraan verbonden zijn, probeert hij hen ertoe te bewegen het compromis te aanvaarden (zie par. 2.8.4).

Bij evaluatieve mediators vinden we vaak een zekere scepsis over het vermogen van de deelnemers om met elkaar om te gaan en het corresponderende gevoel dat de mediator zelf het leeuwendeel van het werk moet doen door het proces zelf sterk voor te structureren en zelf in de hand te houden. De mediator zal zich in deze aanpak (mede) verantwoordelijk voelen voor de kwaliteit van de oplossing, in de zin dat deze rechtvaardiger, verstandiger, efficiënter en stabieler is dan dat deze geweest zou zijn zonder zijn bemoeienis.³⁹ De mediator positioneert zich bij deze aanpak als expert op het inhoudelijke en/of juridische terrein waarop het conflict speelt. Hij gebruikt deze inhoudelijke expertise ook als basis om de partijen te overreden tot het doen van concessies. Het is daarom niet verwonderlijk dat mediators die deze benadering toepassen vaak daarvoor werkzaam zijn geweest en naam hebben gemaakt als arbiter (of rechter) in het soort zaken als waarin ze nu als evaluatief mediator optreden.