De hollende kleurling

Jeanne Doomen

DE HOLLENDE KLEURLING

Het Nederlandse strafrecht
in tien verhalen

2008
Uitgeverij Contact
Amsterdam/Antwerpen

Met dank aan Reurt Gisolf, Roelof Kotting, Jolien Kuitert, Renate van
der Veen en Ruud Veldhuisen.

Eerste druk oktober 1990
Vierde, herziene druk oktober 1993
Zevende, herziene druk mei 1999
Veertiende druk juli 2008

© 1990, 1999 Jeanne Doomen
Omslagontwerp Pieter van Delft, ADM International bv, Amsterdam
Omslagillustratie Mark Smeets
Omslagfoto Ronald Hoeben
Typografie Wim ten Brinke BNO

ISBN 9789025433833
NUR 824
www.uitgeverijcontact.nl

1

De hollende kleurling

Over het zijn van verdachte en de gevolgen daarvan

Twee met voet-surveillance belaste politiemannen lopen op 14 oktober 1976 om tien voor half vier ’s nachts op de Sint Olofspoort in Amsterdam ter hoogte van de Warmoesstraat. Een hard lopende kleurling komt hun tegemoet uit de richting van het café Caribian Nights, dat bekend staat als een verzamelplaats van handelaren en gebruikers van verdovende middelen.

De agenten vermoeden dat de man drugs bij zich heeft en houden hem staande om hem te fouilleren. Hierbij valt op dat de kleurling zijn linkerhand voortdurend in zijn jaszak houdt, zodat bij de opsporingsambtenaren het vermoeden rijst, dat hij in die jaszak wel eens verdovende middelen zou kunnen hebben.

De verbalisanten houden de man aan als verdacht van het opzettelijk bezit van drugs en pakken hem vast om hem over te brengen naar politiebureau Warmoesstraat. De arrestant verzet zich hevig en bijt een van de agenten in de rechterpols. Bij de worsteling haalt de kleurling zijn linkerhand uit zijn jaszak en laat een zilverpapiertje vallen. Het blijkt een wikkel met heroïne te zijn. De kleurling wordt gedagvaard wegens het bezit van 840 milligram heroïne en wegens wederspannigheid.

Het Amsterdamse gerechtshof (Hof Amsterdam 3 juni 1977, NJ 1978, 601) vindt dat de agenten buiten hun boekje zijn gegaan. Volgens het hof is er nog geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit wanneer een kleurling hard komt aanlopen uit de richting van een als drugscafé bekend staande horecagelegenheid. De agenten hadden de man dus niet staande mogen houden en fouilleren.

Afkortingen en begrippen worden achter in het boek verklaard. Op die plek vindt men ook een kort overzicht van de strafprocedure en een lijst van de arresten met hun respectieve roepnamen.

Het hof concludeert dat de vondst van de heroïne onrechtmatig is geweest, omdat die nooit zou zijn gedaan als de agenten niet, zonder zich te kunnen beroepen op enige bevoegdheid, aan de man waren gaan trekken. Dat de kleurling zich tegen zijn arrestatie heeft verzet en daarbij een agent heeft gebeten, kan hem juridisch niet worden verweten. De agenten waren immers niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening en dus hoefde de man zich het sjorren in de richting van het bureau niet te laten welgevallen. De heroïnebezittende, agenten bijtende kleurling wordt van beide beschuldigingen vrijgesproken.

De belangrijkste taak van politie en justitie is het bestrijden van de criminaliteit. In het Wetboek van Strafrecht en een groot aantal bijzondere wetten, zoals bijvoorbeeld de Opiumwet, staat welke gedragingen verboden zijn. Om die wetten te handhaven hebben politie en justitie de beschikking over een aantal bevoegdheden en dwangmiddelen. Om te voorkomen dat die naar willekeur worden gebruikt, geeft het Wetboek van Strafvordering aan wanneer welke middelen in stelling mogen worden gebracht.

Het uitgangspunt is dat opsporings- en vervolgingshandelingen alleen mogen worden verricht tegen iemand die ‘verdachte’ is. En een verdachte is volgens artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) ‘degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit’.

Pure intuïtie van de politieman is onvoldoende. Dat de agent soms gelijk heeft en dat zijn gevoel dat er iets niet deugde wordt bevestigd door wat er daarna gebeurt – zoals ook bij de Hollende kleurling – doet er niet aan af dat hij niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening kan zijn toen hij dwangmiddelen als aanhouden en fouilleren toepaste. Het bewijsmateriaal dat hij op die manier boven water heeft gehaald, is op een onrechtmatige manier verkregen en mag niet voor de bewijsvoering worden gebruikt.

De term ‘redelijk’ verschaft de opsporingsambtenaar overigens wel een zekere marge. De ervaring van de verbalisant die een verdenking koestert, kan mede een factor vormen op grond waarvan een vermoeden ‘redelijk’ wordt genoemd. Het Damrak-arrest (HR 6 december 1983, NJ 1984, 442) gaat over politiemannen die op het Damrak in Amsterdam een blanke in gesprek zien met twee negers. Als de agenten de van een Duits kenteken voorziene auto van de blanke naderen, rennen de negers hard weg. De blanke wordt aangehouden. Hij blijkt een 33-jarige Duitser te zijn en hij heeft 100 gram hasjiesj, 84 gram heroïne en een gasalarmrevolver op zak.

Wanneer een van de agenten aan de tand wordt gevoeld over hoe het zat met dat redelijke vermoeden van schuld dat volgens de wet uit feiten of omstandigheden moet blijken, verklaart hij voor het Amsterdamse hof: ‘Ik werk als politieman al jaren bij het bureau Warmoesstraat, daarom weet ik uit ervaring en door bekendheid ter plekke, dat er een grote kans is dat er drugs verhandeld worden als ik buitenlandse blanken en negers in de omgeving Zeedijk-Damrak met elkaar contact zie hebben.’

Het hof laat deze verklaring zwaar wegen en telt daarbij op de omstandigheid dat de negers toen de agenten naderden, hard wegrenden. Volgens het hof is er wel degelijk sprake van een redelijk vermoeden van schuld en kon de Duitser dus als verdachte worden beschouwd en behandeld.

De Hoge Raad kan zich in dit oordeel vinden. De stelling van de advocaat dat de verbalisant geen redelijk vermoeden had ‘nu dit gebaseerd lijkt op vooroordelen jegens negers en/of buitenlanders’, wordt verworpen. De Duitser krijgt een gevangenisstraf van twee jaar.

Het is niet altijd evident of er een redelijk vermoeden van schuld is. De kleurling die ’s nachts komt aanhollen vanuit de richting van een drugscafé zou dan volgens de juridische regelen der kunst niet verdacht zijn, de buitenlandse toerist die in dezelfde buurt praat met bij het zien naderen van agenten wegrennende negers wel. Van de politieman die aan zijn water voelt dat iets niet goed zit, wordt nogal wat inzicht verwacht in wat volgens de rechters een redelijk vermoeden van schuld is.

Agenten zien een fietser door rood rijden en vragen hem of er in de tas die aan zijn stuur hangt misschien iets zou kunnen zitten waaruit zijn identiteit zou kunnen blijken. De fietser gunt de agenten geen blik in de tas en wordt vervolgens bestempeld tot verdachte. De verbalisanten storten zich nu zelf op de tas en treffen daarin een molotovcocktail aan.

De vondst van het wapen leidt wel tot een dagvaarding voor de fietser, maar niet tot een veroordeling. Het na betrapping van rijden door rood weigeren de naam op te geven en weigeren in de tas te laten kijken om naar een legitimatie te zoeken, levert volgens de rechtbank in Arnhem namelijk geen redelijk vermoeden van schuld op (Rb Arnhem 9 september 1980, NJCM-Bulletin 1980, p. 387). Omdat het bewijs onrechtmatig was verkregen, ging de bezitter van de molotovcocktail vrijuit.

Soms wordt buitengewoon creatief omgegaan met de vraag wanneer iemand tot verdachte wordt. Twee agenten zien vanuit hun surveillanceauto op 7 juli 1985 om kwart voor vijf ’s nachts voor een discotheek op de Erasmusweg in Den Haag drie jongens lopen. Een van hen draagt een zwart linnen tasje.

De agenten stappen uit, lopen op de jongens toe, stellen de algemene vraag: ‘Wat zijn de heren hier aan het doen?’ en informeren naar de inhoud van het tasje. De jongens laten de inhoud van de tas (gereedschapset, kaartleeslamp, Car Battery Analyser) zien en kunnen er geen redelijke verklaring voor geven hoe die goederen in hun bezit zijn geraakt. Zij worden aangehouden op verdenking van diefstal en door de politierechter, en later ook door het hof, veroordeeld. De ten tijde van de arrestatie 18-jarige Rolf H., die twee weken gevangenisstraf voorwaardelijk en een geldboete van tweehonderdvijftig gulden heeft gekregen, gaat in cassatie.

Bij de Hoge Raad stelt Rolfs advocaat dat de agenten, toen zij uit hun auto waren gestapt, de drie jongens ‘niet hebben staande gehouden om hun naar het weer te vragen of naar iets anders onbelangrijks’. Volgens de advocaat vonden de agenten de jongens en het tasje direct verdacht, maar konden zij op het moment dat zij de fatale vragen (tasje openen, inhoud verklaren) stelden, nog niet verwijzen naar een redelijk vermoeden van schuld om de jongens officieel tot verdachten te maken.

De Hoge Raad (HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 479) ziet het anders. Het college is het eens met de door het Haagse gerechtshof bedachte constructie dat de agenten, belast als zij zijn met het zorgdragen voor de orde en veiligheid op straat, best aan voorbijgangers mogen vragen wat zij aan het doen zijn en wat zij bij zich hebben, zonder dat de aangesprokenen per se verdacht hoeven te zijn. De verdenking zou pas zijn gerezen nadat de jongens geheel vrijwillig de tas hadden getoond en geen goed verhaal hadden voor het feit dat de voorwerpen in hun bezit waren. Toen ontstond het redelijk vermoeden van schuld dat het de agenten mogelijk maakte de jongens aan te houden en andere dwangmiddelen toe te passen zoals fouilleren.

Zwijgrecht

Wie verdachte is, wordt door het recht beschermd. De politie moet hem overeenkomstig artikel 29 Wetboek van Strafvordering erop wijzen dat hij een zwijgrecht heeft: ‘U behoeft niet te antwoorden op de vragen die ik u stel’ (de cautie). Soms komt dat er niet van. De meeste situaties waarin de cautie achterwege blijft, zijn die waarin het feit dat iemand ‘het gedaan heeft’ er duimendik bovenop ligt. In het arrest van de Nalatige inspecteur (HR 2 oktober 1979, NJ 1980, 243) ziet een Groningse inspecteur van politie op 10 november 1978 een Lada met zijn rechterwielen op het trottoir staan. Aan de man die op de auto afloopt vraagt hij, of deze man de eigenaar van de auto is en of hij hem zo heeft geparkeerd. Wanneer het antwoord bevestigend luidt, slingert de inspecteur de man op de bon. Vijf gulden boete levert de overtreding de Lada-bezitter bij de rechtbank op.

Het is niet de foutparkeerder maar de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie die de zaak aan de Hoge Raad voorlegt om een principiële uitspraak te krijgen over de vraag of de inspecteur, toen hij de twee vragen stelde, nu wel of niet bezig was met een verhoor. In dat geval had hij de man van de Lada namelijk eerst de cautie moeten geven.

Volgens de Hoge Raad is de inspecteur inderdaad nalatig geweest. Het college wijst erop dat de strekking van artikel 29 Sv is, de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Daarom moet volgens de Hoge Raad ‘als verhoor in de zin van dat artikel worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit’.

Het niet naleven van het voorschrift de cautie te geven wordt beschouwd als een ‘substantiële nietigheid’ (dat wil zeggen dat daardoor het hele verhoor van nul en generlei waarde wordt), als de verdachte door het achterwege blijven van de cautie in zijn verdediging kan zijn geschaad. Dit is het geval als de verdachte tijdens de zitting geen advocaat had en zijn verklaring voor het bewijs is gebruikt. Heeft de verdachte wel een advocaat en maakt die geen bezwaar tegen het niet-waarschuwen van zijn cliënt, dan geldt de nietigheid als ‘gedekt’.

Als de politie abusievelijk of met boze bedoelingen al enkele verhorende vragen stelt zonder de cautie te geven, is het mogelijk dat het op die wijze verkregen bewijsmateriaal niet mee mag spelen bij een eventuele veroordeling, terwijl antwoorden die op een tijdstip na de officiële cautie zijn gegeven, wel meetellen voor het bewijs.

In de meeste gevallen valt er na die eerste, vaak spontaan bekennende tekst echter weinig meer te ontkennen. Niet alleen de foutparkeerder kon na de erkenning dat het zijn auto was en dat hij die daar op de stoep had neergezet, geen kant meer uit. Dat lot trof ook de 28-jarige Amsterdammer Antonius T.

Op 31 augustus 1986 nemen surveillerende agenten waar dat een man om tien voor een ’s nachts het dashboardkastje van een Duitse auto zit te doorzoeken. Zij lopen naar de auto toe, zien dat de radio eruit is gehaald en dat die zich bevindt in een plastic draagtas die de man bij zich heeft. Wanneer de agenten een verklaring vragen, antwoordt T. volgens het proces-verbaal: ‘Ik heb zojuist deze radiocassetterecorder uit deze Audi weggenomen. Ik was aan het kijken of er in de auto nog meer spullen voor mij lagen.’

T. wordt door het hof veroordeeld tot vijf weken, maar dan gaat zijn advocaat voor hem in cassatie en stelt, dat er geen cautie is gegeven. De Hoge Raad (HR 31 oktober 1989, NJ 1990, 258) vindt dat ook niet nodig. Er zou toen de agenten T. aanspraken immers nog geen echte verhoorsituatie zijn geweest.

Plastic boodschappentasjes en de belangstelling die opsporingsambtenaren daarvoor aan de dag leggen, spelen een grote rol in de jurisprudentie over dit onderwerp. Op 29 maart 1978 zien twee agenten de hun bekende junk Raymond P. (23) in de Spuistraat in Den Haag lopen. Ook deze man draagt een plastic tas.

De agenten gaan naar Raymond toe, vragen wat er in het tasje zit (vier delen van de Winkler Prins Encyclopedie) en informeren waar hij die heeft gekocht. De man antwoordt, dat hij de boeken zojuist bij twee boekwinkels heeft gestolen. Er is geen cautie gegeven, stelt later de raadsman. Dat hoefde ook niet, meent het hof, omdat het hier ging om een oriënterend gesprek. Pas na zijn spontane bekentenis werd Raymond P. verdachte.

De Hoge Raad deelt deze visie (HR 29 september 1981, NJ 1982, 258), daarin gesteund door advocaat-generaal mr. M.R. Mok. ‘Men moet zich hoeden,’ waarschuwt Mok, ‘voor de toepassing van de zegswijze “wie eens steelt is altijd een dief”.’ Volgens de advocaat-generaal is het ‘geenszins uitgesloten’ dat de politieagenten benieuwd waren of Raymond P. zijn leven had gebeterd. Mok: ‘Hun initiële vraagstelling waar de boeken gekocht waren wijst in die richting, al bestaat de mogelijkheid dat de politie vragen behoedzaam formuleert om aan de regel van art. 29 lid 2 Sv te ontkomen.’

Het is overigens opmerkelijk hoe agenten, die zich gewoonlijk zo graag laten voorstaan op hun bijzondere ervaring die hun een extra scherp oog geeft voor suspect gedrag, met droge ogen een beroep durven doen op vermeende naïviteit. Op 12 november 1988 komt er op het politiebureau in Eindhoven even na middernacht een telefoontje binnen: op de Karel de Stoutelaan staat een auto stil met draaiende motor, er is een man uit de auto gestapt die de bezorgde beller ‘goed dronken’ lijkt.

Twee agenten spoeden zich erheen. Zij stellen vast dat er inderdaad een auto met draaiende motor midden op de rijbaan staat. Ook zien zij dat een man die ‘zeer onvast ter been’ is, in de naaste omgeving van de auto rondloopt. Hierop vragen zij de man, of deze soms de bestuurder van de auto is geweest. Als hij bevestigend antwoordt, rijst bij de agenten plotseling het vermoeden dat zij met een geval van dronken rijden van doen hebben. Zij bevelen de man mee te werken aan de ademanalyse en wanneer hij weigert, krijgt hij daarvoor een proces-verbaal.

Zowel de politierechter als het gerechtshof in Den Bosch veroordeelt de man tot twee weken gevangenisstraf en een jaar ontzegging van de rijbevoegdheid. Zijn protest, dat hem vóór de vraag of hij gereden had geen cautie was gegeven, wuift het hof weg. De vraag zou volgens het hof een ‘neutraal en informatief karakter’ dragen en ‘gewoonlijk het verzoek inleiden om de auto elders te parkeren’.

De advocaat-generaal bij de Hoge Raad, mr. J.C.M. Leijten, verwijt het hof, dat het bewust de zogenaamd neutrale vraag naar het besturen van de auto niet in de context van het geval (de verontruste beller, de zwalkend om de auto lopende man) heeft gezien. Het probleem is, weet ook Leijten, dat ‘wie een volledige, gedetailleerde én waarachtige bekentenis aflegt zonder cautie “het” natuurlijk in alle gevallen precies even zeker heeft gedaan als wie diezelfde bekentenis aflegt na het geven van een cautie. Je zou zo zeggen, dat de cautie hem alleen maar op slechte gedachten zou kunnen brengen. Dat wringt. Daarom zien we dan ook dat de rechtspraak – met handhaving van het beginsel – op allerlei manieren onder de praktische toepassing van het beginsel uit probeert te komen.’

De Hoge Raad laat zich ditmaal geen zand in de ogen strooien. Het oordeel van het hof, dat de vraag van de verbalisant onder deze omstandigheden ‘slechts een neutraal en informatief karakter droeg’, noemt het college ‘onbegrijpelijk’ (HR 19 november 1991, NJ 1992, 554).

Niet alleen is de verdachte niet verplicht te antwoorden, maar hem mogen volgens artikel 29 Sv ook geen vragen worden gesteld ‘die de strekking hebben van de verdachte een verklaring te verkrijgen waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd’.

‘Ik ben onder druk gezet door de politie’ is een veel gehoord verweer in de rechtszaal. Zelden bedoelt degene die terechtstaat dan dat hij is mishandeld of dat hij in een kamertje met een kaal peertje tot in de vroege ochtend door een drietal brute rechercheurs met vragen is bestookt zonder zelfs maar een kop koffie te krijgen. Meestal zou de ‘druk’ erin hebben bestaan dat een verkorting van het verblijf in de cel in het vooruitzicht werd gesteld als de verdachte maar zou bekennen.

In de praktijk komt het zelden voor dat een rechter bereid is aan te nemen dat de pressie die van de politie is uitgegaan, zo groot was dat de verdachte niet meer in vrijheid heeft verklaard. In Vriendin Gigliola gaat het om enkele jonge mensen (vier jongens, twee meisjes) die het plan opvatten een gewapende overval te plegen op een veilingkantoor in Dordrecht.

Op 21 juli 1985 gaat Gigliola L. met het andere meisje en drie jongens naar Scheveningen om een motor te pikken. Terug in Dordrecht wordt het plan voor de overval uitgewerkt, waarbij de 23-jarige Arjan Z. tot taak krijgt de situatie in het veilingkantoor te verkennen.

Arjan meldt de volgende dag dat er slechts twee vrouwen en een oude man aanwezig zijn. Bert en Ernst rijden erheen, plegen de overval en maken f 45.000 buit. Arjan krijgt daarvan vijfhonderd gulden.

Arjan wordt vervolgd wegens medeplichtigheid aan de overval en wordt geconfronteerd met een voor hem belastende verklaring van Gigliola. Het meisje, stelt Arjan Z., is door de rechercheurs onder druk gezet. ‘Als jij verklaart wat wij willen horen, dan wel naar waarheid, dan zit het er wel in dat je eerder vrij bent dan wanneer je niets zegt,’ zou een van de verbalisanten tegen Gigliola hebben gezegd. Hiermee zou, aldus Arjans advocaat, het bewijs onrechtmatig zijn verkregen.

Het Haagse gerechtshof denkt daar anders over en oordeelt ‘dat niet van ongeoorloofde druk sprake is, als, zoals in dit geval, een verdachte op de mogelijkheid wordt gewezen dat hij/zij na het afleggen van een volledige verklaring naar huis zou mogen’. De Hoge Raad (HR 19 april 1988, NJ 1989, 15) kan zich hierin vinden.

Een wijze van verhoren die wel over de schreef gaat is volgens de Hoge Raad de Zaanse verhoormethode. Hierbij wordt gebruikgemaakt van een speciaal ingerichte verhoorruimte waarbij vanuit een andere kamer wordt meegekeken door een gedragsdeskundige die de verhoorders aanwijzingen geeft. Meerdere rechercheurs onderwerpen de verdachte tegelijk aan een verhoor en schuiven op hem in. Ze laten hem het delict herbeleven met behulp van voorwerpen, foto’s, geuren of geluiden.

In de zaak-Harke J. werden foto’s van de vrouw en kinderen van de verdachte opgehangen rondom foto’s van het slachtoffer – een negenjarig meisje dat met messteken van het leven was beroofd. In dit geheel zag de Hoge Raad wel degelijk een ontoelaatbare vorm van pressie (HR 13 mei 1997, NJ 1998, 152). En ook de Amsterdamse rechercheurs die Bayram S. confronteerden met een foto van het lijk van het slachtoffer op een papier waarop ook de namen van zijn kinderen stonden en die hem voorlogen dat zijn mededader had bekend, gingen te ver. Bij die mededader, Haydar K., hadden zij bovendien niet de steen waarmee het lijk was verzwaard op schoot mogen leggen (HR 22 september 1998, NJB 1998, p. 1693, nr. 120).

Nemo tenetur

Als een verdachte niet mag worden verplicht een verklaring af te leggen, betekent dit dan dat hij op geen enkele wijze aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken? Het Nederlandse recht kent het nemo tenetur-beginsel (nemo tenetur prodere se ipsum = niemand hoeft tegen zichzelf bewijs te leveren) niet. Het is niet terug te voeren op artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering en ook de Hoge Raad is zich niet van een dergelijk principe bewust: ‘In het Nederlandse recht is nergens een onvoorwaardelijk recht of beginsel verankerd dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal’ (HR 15 februari 1977, NJ 1977, 557).

Uit het arrest van het Europese Hof in de zaak Funke (EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485) hebben verschillende strafrechtdeskundigen afgeleid dat er wel degelijk een verbod van zelfincriminatie bestond. Het hof lokaliseerde dat verbod in artikel 6 van het EVRM (‘fair trial’).

De bewoordingen die het hof hanteert laten volgens de plaatsvervangend procureur-generaal bij het Amsterdamse gerechtshof mr. B.E.P. Myjer (NJCM-Bulletin 1993, p. 586) ‘aan duidelijkheid niets te wensen over: een verdachte mag zwijgen en hoeft niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken’. In dit geval dwong de Franse douane het echtpaar Funke door middel van een rechterlijke uitspraak bankafschriften over te leggen. Deze papieren hadden in een strafzaak tegen hen kunnen worden gebruikt.

De vraag was of dit arrest consequenties moest hebben voor de Nederlandse fiscale praktijk. De Hoge Raad loste het probleem op door de kwestie toe te spitsen op het stadium van het onderzoek. De op Curaçao wonende R.J. moest allerlei papieren aan de FIOD overleggen omdat deze opsporingsdienst vermoedde dat hij de belastingen ontdook. Het niet voldoen aan zo’n bevel is strafbaar.

Volgens de Hoge Raad (HR 29 oktober 1996, NJ 1997, 232) was hier geen sprake van strijd met het nemo tenetur-beginsel. Dat de FIOD-ambtenaren reeds ten tijde van hun vordering een verdenking koesterden, betekende nog niet dat er van een ‘criminal charge’ kon worden gesproken. Tegenover de verdachte was immers nog niet de indruk gewekt dat hij vervolgd zou worden. Daarom kon het in het kader van de FIOD-controle in beslag genomen materiaal later wel degelijk voor het bewijs worden gebruikt.

Wanneer het Europese Hof zich in de zaak Saunders opnieuw over het nemo tenetur-beginsel uitlaat (EHRM 17 december 1995, NJ 1997, 699), blijkt dat aan Funke misschien toch wat te vergaande conclusies zijn verbonden. Saunders was directeur van Guinness en zou betrokken zijn geweest bij gesjoemel met aandelen ten tijde van de overname van een ander bedrijf. Naar de mogelijke beursfraude stelde het Britse ministerie van handel en industrie een onderzoek in. Saunders was verplicht de vragen te beantwoorden. Die spreekplicht stond niet ter discussie. De vraag was alleen of de afgelegde verklaringen mochten worden gebruikt in de latere rechtszaak, waarin Saunders zich beriep op zijn zwijgrecht.

Het Europese Hof stelt voorop dat de overheid de burger mag verplichten inlichtingen te geven, ook als deze zich daardoor zou incrimineren. Aan informatiegaring voor andere dan strafrechtelijke doeleinden worden geen beperkingen gesteld. Of een afgedwongen verklaring ook mag worden gebruikt in een strafzaak hangt af van een aantal omstandigheden. Bijvoorbeeld de wijze waarop de dwang is uitgeoefend, de belastende inhoud van de verklaringen en de manier waarop ze in de strafprocedure zijn gebruikt. Hier ging het om een juryproces, er werd dagenlang uit de verklaringen voorgelezen, ze werden gebruikt om de geloofwaardigheid van Saunders te ondermijnen en ze vormden een aanzienlijk deel van het bewijs. Daarom oordeelde het hof in dit geval het gebruik ervan in strijd met het fair-trial-beginsel.

Het grootste belang van het Saunders-arrest ligt echter ergens anders. Het Europese Hof zegt hier namelijk expliciet dat het recht jezelf niet te incrimeren wordt beperkt tot het recht om te zwijgen. Het recht strekt zich niet uit tot het gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Het hof noemt als voorbeelden in beslag genomen documenten, uitgeademde lucht (blaasproef), bloed- en urinemonsters en lichaamsweefsel VOOR DNA-onderzoek. Myjer vat het bij zijn noot onder Saunders (NJCM-Bulletin 1997, p. 312) aardig samen: ‘De verdachte heeft een zwijgrecht, maar zijn lichaam en geschriften mogen wel worden gedwongen te “spreken”.’

Prof. mr. T.M. Schalken wijst er in zijn noot onder het Hoge Raad-arrest tegen de Curaçaoënaar J. op dat het Europese Hof de ratio van het recht op non-zelf-incriminatie (mede) zoekt in het voorkomen van rechterlijke dwalingen. Schalken: ‘Onder die invalshoek wordt zichtbaar dat, naarmate de methode van waarheidsvinding minder betrouwbaar wordt, de betekenis van het nemo tenetur-beginsel toeneemt. (…) Het omgekeerde geldt dan ook: naarmate de onderzoeksmethode betrouwbaarder bewijs oplevert, neemt de kracht van het nemo tenetur-beginsel af.’

De Hoge Raad maakt intussen dankbaar gebruik van de uitspraak-Saunders telkens wanneer iemand met een beroep op artikel 6 van het Europees Verdrag (‘fair trial’) betoogt dat door het innemen van belastende papieren het nemo teneturbeginsel is geschonden. Het gebruikt daar (o.a. HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 173) de vaste formule voor dat artikel 6 ‘zich niet verzet tegen het gebruik voor bewijs in een strafzaak van onder dwang door de verdachte afgegeven materiaal, zoals documenten, hetwelk onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat’.

Loopt een zwijgende verdachte het risico dat zijn zwijgzaamheid door de rechter tegen hem wordt gebruikt? ‘Kennelijke leugenachtigheid’ mag van de Hoge Raad (HR 29 juni 1971, NJ 1971, 417) wel tot het bewijs meewerken. Die leugenachtigheid baseren op het zwijgen van de verdachte, mag echter niet.

Mevrouw S.B. belt op 8 januari 1992 de politie, geeft ongevraagd een sluitend alibi voor het tijdstip waarop ‘oma Quak’ om het leven is gebracht en laat haar familie eveneens in strijd met de waarheid verklaren dat zij op dat tijdstip niet in de buurt van het slachtoffer kon zijn geweest omdat zij was afgereisd naar Hoofddorp. Dit terwijl het tijdstip waarop de doodslag was gepleegd op dat moment officieel nog niet bekend was.

Voor het hof weigert mevrouw B. te antwoorden op vragen over dit zo handig geconstrueerde alibi. Uit dit zwijgen leidt het hof af dat de vrouw ‘kennelijk’ zit te liegen en gebruikt het deze leugenachtigheid voor het bewijs. Maar de enkele omstandigheid dat de verdachte geen antwoord gaf op een specifieke vraag over haar eerder geconstrueerde en onjuist gebleken alibi, mocht in de visie van de Hoge Raad (HR 19 maart 1996, NJ 1996, 540) niet bijdragen aan de bewezenverklaring. Indien juist door te zwijgen de verdachte ongewild zou meewerken aan zijn eigen veroordeling, zou het zwijgrecht zich immers tegen de verdachte keren, aldus Schalken in zijn noot onder dit arrest.

Het Europese Hof ziet het minder absoluut. In de zaak-Murray (EVRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725) ging het om de Noord-Ier John Murray die weigerde te vertellen waarom hij was aangetroffen in het huis waar een IRA-verklikker werd vastgehouden. Hij deed er consequent het zwijgen toe.

Het Europese Hof merkt in deze zaak op dat het niet zo is dat het feit dat een verdachte gebruikmaakt van zijn zwijgrecht onder geen beding tegen hem mag worden gebruikt. Soms kan dat wel. Het Hof legt hier de nadruk op het gewicht van het bewijsmateriaal dat tegen Murray was ingebracht. Dat vormde een ‘formidable case against him’ die als het ware om een antwoord vroeg. Dat de weigering van Murray om een verklaring te geven door de Engelse rechter tegen hem was gebruikt, was volgens het hof ‘a matter of common sense’.

De Hoge Raad liet in het Doodslag op oma Quak-arrest overigens ook een mogelijkheid open. Als de verdachte een concreet verweer voert maar weigert vragen te beantwoorden die zijn verhaal kunnen staven, mag de rechter uit zijn zwijgen afleiden dat wat hij aanvoert niet aannemelijk is geworden en het verweer verwerpen. Zo’n geval deed zich in de jurisprudentie van het college een jaar later al voor.

Wanneer B. wordt veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf onder andere omdat hij in een op het station Hilversum stilstaande trein twee mensen heeft neergestoken, betoogt zijn advocaat voor de Hoge Raad dat het nemo tenetur-beginsel is geschonden. Het hof zou namelijk tegen B. hebben gebruikt dat hij geen verklaring wenste te geven voor het feit dat hij bij zijn aanhouding een strippenkaart bij zich had die kort na de steekpartij in de buurt van het Hilversumse station was afgestempeld terwijl hij ontkende die dag in Hilversum te zijn geweest.

De Hoge Raad erkent dat het enkele zwijgen niet tot het bewijs mag bijdragen. Maar als de rechter tussen de andere bewijsmiddelen (in dit geval onder meer herkenning van de verdachte door getuigen) ook iets aantreft zoals de strippenkaart dat om een verklaring vraagt, mag het hof het feit dat de verdachte daarvoor geen redelijke verklaring geeft wel degelijk ‘in zijn overwegingen ten aanzien van de bewijsvoering betrekken’.

Ook een ander argument van de advocaat, dat de rechter zijn cliënt toch op z’n minst had moeten wijzen op het risico dat hij liep door te blijven zwijgen, vindt de Hoge Raad niet sterk. De rechter is volgens dit college namelijk niet gehouden ‘tot het waarschuwen van een verdachte omtrent consequenties van het niet aanvoeren van hem ontlastende omstandigheden’ (HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584).

Fouilleren

Opsporingsambtenaren mogen een verdachte na zijn aanhouding aan zijn lichaam of kleding onderzoeken (fouilleren) als er ‘ernstige bezwaren’ tegen hem bestaan. ‘Ernstige bezwaren’ zijn meer dan ‘een redelijk vermoeden van schuld’. Bij ernstige bezwaren moet er sprake zijn van een hoge mate van waarschijnlijkheid dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd.

Een routine-fouillering is niet toegestaan en ook niet een fouillering omdat de verdachte lastig is. De Hoge Raad is echter bereid aan te nemen dat ook als er geen ernstige bezwaren bestonden, de politie een andere wel geldige reden kan hebben gehad om tot fouillering over te gaan. Op 27 augustus 1974 zien twee agenten om een uur ’s nachts een auto rijden. De bestuurder blijkt te staan gesignaleerd in het Opsporingsregister als iemand die heeft nagelaten een opgelegde geldboete te betalen en die nu in aanmerking komt voor vier dagen vervangende hechtenis. De agenten fouilleren de man, treffen in de linker binnenzak van zijn jack een revolver met acht scherpe patronen aan en maken proces-verbaal op wegens verboden vuurwapenbezit.

Het Haagse gerechtshof spreekt de verdachte vrij. Volgens het hof waren er geen ernstige bezwaren tegen de man toen de agenten meenden hem te moeten fouilleren. Het bewijs was daarom onrechtmatig verkregen en kon dus niet in de procedure worden gebruikt.

De Hoge Raad (HR 16 december 1975, NJ 1976, 491) ziet het genuanceerder. Van ernstige bezwaren was wellicht geen sprake, geeft het college toe, maar dat wil nog niet zeggen dat de politie geen andere goede redenen kan hebben gehad om tot een onderzoek aan de kleding over te gaan. Zo’n onderzoek zou bijvoorbeeld ‘naar redelijk inzicht’ kunnen worden vereist ‘ter verzekering van de veiligheid van de aanhoudende ambtenaar of anderen’. Een dergelijke veiligheidsfouillering kan worden gebaseerd op de Politiewet.

Ook het andere vereiste waaraan een rechtmatige fouillering moet voldoen, namelijk dat het moet gaan om een verdachte die is aangehouden, kan onder omstandigheden komen te vervallen. De Tilburger J.S. fietst op 3 april 1994 door zijn woonplaats. Twee agenten, die weten dat de man een notoire inbreker is, spreken hem aan en vragen of ze in zijn tas mogen kijken. In de tas zit een breekijzer. Hierna vragen de agenten of ze S.’ kleding mogen doorzoeken. ‘Ga je gang maar’ zegt S. en opent zijn jas. In een jaszak en broekzak vinden de politiemensen een aantal sieraden. Nu geven ze S. de cautie en vragen zij hoe hij aan die spullen komt.

Voor het hof betoogt S.’ raadsman dat toen zijn cliënt werd gefouilleerd er nog geen redelijk vermoeden van schuld bestond – laat staan ernstige bezwaren – en dat hij ook nog niet officieel was aangehouden. S. had wel toestemming gegeven voor het doorzoeken van zijn kleding, maar dat deed hij in de veronderstelling dat hij anders zou worden meegenomen naar het bureau en daar zou worden gefouilleerd. Op de vrijwilligheid van de toestemming viel dus het één en ander af te dingen.

Niets mee te maken, vindt het hof: toestemming is toestemming en de Hoge Raad is het daarmee eens. Onderzoek aan de kleding is volgens het college weliswaar een inbreuk in op grondrechten die een wettelijke legitimatie behoeft, ‘doch aan de wettelijke vereisten behoeft niet te zijn voldaan in geval van toestemming van degene aan wie het betreffende grondrecht toekomt’. De Hoge Raad verdiept zich evenmin in de vraag hoe van harte de toestemming in dit geval is gegeven (HR 11 juni 1996, NJ 1996, 688).

Onderzoek aan het lichaam

De wet geeft opsporingsambtenaren toestemming verdachten te fouilleren ‘aan’ het lichaam. Lang is onduidelijk gebleven of daarmee ook onderzoek ‘in’ het lichaam was toegestaan. Maar op 26 juli 1986 arriveert op Schiphol uit Bombay de 42-jarige Spanjaard José Gomez L. Bij de douane rijst het vermoeden dat de man drugs bij zich heeft en door de luchtvaartpolitie wordt hij met een medeverdachte om acht uur ’s ochtends opgesloten in het zogenaamde dagverblijf.

Wanneer de politiemensen om 13.30 uur door de confrontatiespiegel van het dagverblijf een blik werpen op hun arrestanten, valt hun op dat José Gomez L. zich ophoudt in een hoek van de ruimte. De man heeft zijn broek tot op zijn knieën laten zakken en hurkt neer.

De agenten stormen naar binnen en treffen in de hoek een kleine hoeveelheid van een wit, beigeachtig poeder aan. Zij halen er een arts bij die de Spanjaard rectaal toucheert en uit zijn darmkanaal een bolletje met dezelfde substantie haalt. De man bekent vervolgens dat hij in Bombay 95 gram heroïne in plastic folie verpakt zijn rectum heeft binnengeduwd.

De rechtbank in Haarlem spreekt L. vrij, omdat de fouillering onrechtmatig zou zijn geschied. Het hof meent dat de Spanjaard wel kan worden veroordeeld, nadat het zich heeft laten amuseren door de advocaat-generaal die het ‘aan=in’ heeft geadstrueerd met het volgende voorbeeld: ‘Het koninklijk paar bevond zich aan boord van het KLM-toestel – waar moet men zich Hare Majesteit voorstellen als “aan” niet “in” betekent?’ José Gomez L. krijgt negen maanden.

In cassatie putten zowel L.’s raadsman als advocaat-generaal mr. L.C.M. Meijers zich uit in verwijzingen naar de taal, de wetsgeschiedenis, het verleden, het buitenland, aanverwante rechtsgebieden en geleerde schrijvers. De Hoge Raad (HR 8 november 1988, NJ 1989, 667) maakt aan de kwestie weinig woorden vuil en stelt het hof zonder meer in het gelijk.

‘De uitwisseling van standpunten in het thans gevoerde interpretatiedebat maakt weer eens duidelijk, dat het recht soms eerder kan worden aangemerkt als een te manipuleren vorm van kunst dan als een gestaalde vorm van wetenschappelijke precisie,’ oordeelt annotator prof. mr. T.M. Schalken. De verwijzing naar het algemeen Nederlands taalgebruik noemt hij in het licht van wat hier op het spel staat ‘toch wel de zwakste vorm van argumentatie’. Met name de taalvondst van de advocaat-generaal bij het Amsterdamse hof is bij Schalken geheel verkeerd gevallen: ‘Het is zeker zo dat de mededeling “Het koninklijk paar bevindt zich aan boord van het KLM-toestel” (…) bezwaarlijk iets anders kan betekenen dan dat beiden zich in het vliegtuig bevinden. Het verschil is natuurlijk, dat het koninklijk paar aldaar in een aangename positie verkeert en zijn geestelijke en lichamelijke integriteit in die situatie niet wordt aangetast, terwijl dat niet kan worden gezegd van iemand die tegen zijn wil inwendig wordt onderzocht.’

Nog bozer maakt Schalken zich erover dat de Hoge Raad niet de moeite heeft gedaan ook maar een enkele reden aan te dragen voor de gegeven ‘aan=in’-beslissing. ‘Het arrest,’ aldus de annotator, ‘moet dan ook in zijn ultieme afwezigheid van enige motivering worden aangemerkt als een dieptepunt in de jurisprudentiële argumentatie.’

Anderhalf jaar later acht advocaat-generaal Leijten het wenselijk dat het hoogste rechtscollege zich uitlaat over twee andere kwesties die op dat moment spelen in de rechtspraak en de media: het DNA-onderzoek en de sorteerproef. Hij stelt in het belang der wet cassatie in tegen een beschikking van de Maastrichtse rechtbank, waarin het afnemen van wangslijm VOOR DNA-onderzoek ongrondwettig werd genoemd en tegen een beschikking van de rechtbank in Arnhem die inhield dat iemand niet kan worden gedwongen aan een sorteerproef (waarbij een speurhond vaststelt of iemands geur overeenkomt met de geur die is aangetroffen op voorwerpen die te maken hebben met het misdrijf) mee te werken.

Leijten legt de zaken gecombineerd voor aan de Hoge Raad, omdat het in beide gevallen gaat om het gebruikmaken van lichaamsmateriaal van de verdachte (slijm en geur) dat afkomstig is van de oppervlakte van het lichaam respectievelijk zich daarvan heeft losgemaakt. Hij wil een antwoord op de vraag of er strijd kan zijn met artikel 11 van de Grondwet: het recht op onaantastbaarheid van het lichaam.

De Hoge Raad stelt in het Wangslijm-arrest (HR 2 juli 1990, NJ 1990, 751) dat artikel 11 bij een gedwongen afnemen van wangslijm inderdaad wordt geschonden, omdat een dergelijk onderzoek niet kan vallen onder een onderzoek ‘aan het lichaam’ zoals dat volgens het Wetboek van Strafvordering is toegestaan. Met de sorteerproef ligt dat volgens het college anders. Die behoort tot de ‘maatregelen in het belang van het onderzoek’ die een verdachte nu eenmaal hoort te dulden.

Het arrest heeft in 1994 geleid tot een wetswijziging die het mogelijk maakt verdachten te dwingen lichaamsmateriaal af te staan VOOR DNA-onderzoek. De Commissie onderzoek aan het lichaam (Commissie-Meijers) heeft de minister van Justitie hierna geadviseerd ook röntgenonderzoek, echografie en een verplichte AIDS-test mogelijk te maken.

Bevoegdheden dankzij bijzondere wetten

Als de politie optreedt omdat er een strafbaar feit is begaan, ontleent zij haar bevoegdheden traditioneel aan het Wetboek van Strafvordering. Maar er zijn ook nog bijzondere wetten waardoor opsporingsambtenaren onderzoek kunnen verrichten dat volgens de regels van het Wetboek van Strafvordering nooit zou zijn toegestaan. De Wegenverkeerswet bijvoorbeeld geeft opsporingsambtenaren zeer veel macht. Agenten die zich willen vergewissen van de naleving van de verkeersvoorschriften mogen een motorrijtuig doen stilhouden, inzage in de bij de auto en de bestuurder horende papieren vorderen en de auto aan een onderzoek onderwerpen. Van een verdenking van welk strafbaar feit dan ook hoeft daarvoor geen sprake te zijn. Terwijl de politiemensen met hun routinecontrole bezig zijn, kunnen zij echter stuiten op feiten waardoor zij een verdenking opvatten van een bepaald delict. Misschien komt hun, wanneer zij met de automobilist converseren, een penetrante dranklucht tegemoet en rijst de verdenking van rijden onder invloed. Misschien zien zij op de achterbank een lelijk toegetakeld persoon die wellicht door de bestuurder is gered, maar wie weet ook juist is mishandeld. En steekt onder die plaid niet de loop uit van een vuurwapen?

Al in het Geweer-arrest (HR 2 december 1935, NJ 1936, 250) liet de Hoge Raad zich uit over de bevoegdheden van de politieman die optredend op basis van de ene wet struikelt over een feit dat strafbaar is volgens de andere. Op 10 december 1934 vervoegt gemeenteveldwachter Gerardus Flos zich met adjunct-inspecteur der Drankwet Visschers bij de woning van caféhouder M.V. aan het Loonsch Hoekje nummer vier in Kaatsheuvel.

V. doet open en roept joviaal: ‘Als jullie voor de Drankwet komen, kun je het hele huis vrij afzoeken.’ Dat V. dit letterlijk neemt, blijkt vijf minuten later wanneer Flos een in de keuken aangetroffen jachtgeweer in beslag wil nemen. V. probeert het geweer uit de greep van de veldwachter te trekken en wordt niet alleen wegens verboden vuurwapenbezit op de bon geslingerd, maar ook omdat hij de werkzaamheden van een ambtenaar in functie zou hebben belemmerd.

Aanvankelijk vindt de caféhouder justitie aan zijn zijde. De rechtbank in Den Bosch neemt de tekst die V. de overheidsdienaren bij binnenkomst toevoegde even letterlijk als de man dat zelf deed en leidt daaruit af, dat V. de toestemming tot het binnentreden in zijn woning beperkte tot de controle op naleving van de Drankwet. Flos was toen hij met het vuurwapen in de weer ging dus niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. De rechtbank spreekt V. vrij en ook het hof concludeert tot vrijspraak.

De Hoge Raad ziet het anders en stelt ‘dat toch niet mag worden aangenomen, dat de omstandigheid dat een ambtenaar alleen ter controle ingevolge de Drankwet in een woning aanwezig is en daar, uit dien hoofde, ook tegen de wil van de bewoner, aanwezig mag blijven, die ambtenaar belet om op diezelfde plaats opsporingsbevoegdheden, steunende op een andere wet dan de Drankwet uit te oefenen’. De strekking lijkt duidelijk: is een opsporingsambtenaar eenmaal op legale wijze over de drempel gekomen, dan is zijn opsporingsbevoegdheid onbeperkt.

De vraag is nu of een opsporingsambtenaar die iets tegen een burger wil ondernemen vrijelijk kan putten uit het totale arsenaal aan bevoegdheden dat hem op basis van verschillende wetten toekomt.

Op 22 december 1993 ontvangt de douane informatie van de Amerikaanse Drugs Enforcement Agency (DEA) dat in Columbia aan boord van het schip ‘Nedlloyd Nederland’ cocaïne is gebracht die in Amsterdam door twee personen, mogelijk gekleed als onderhoudsmonteurs, van boord zal worden gehaald. Het signalement van de mannen is vaag. Zij zouden beiden ± 1.87 meter lang zijn, blond haar hebben en tussen de 30 en 35 jaar oud zijn.

Omdat het doorzoeken van het schip een enorm karwei zou zijn, besluit de douane tot een ‘verscherpte afloop-controle’: iedereen die van boord komt en het haventerrein verlaat, wordt gecontroleerd op grond van de visitatiebevoegdheden van de douane. De bevoegdheid te controleren of iemand invoerrechten ontduikt, ontleent de douane aan de Algemene wet inzake de douane (AWD). In die wet staat dat een bestuurder van een auto op vordering van een douaneambtenaar direct zijn auto moet stilzetten opdat de douane die aan een inspectie kan onderwerpen. Ook moeten personen die van boord van een schip komen tolereren dat zij worden gefouilleerd.

In de avond van 2 januari 1994 achtervolgen vier douaniers in twee dienstauto’s een Peugeot met twee mannen die zojuist de ‘Nedlloyd Nederland’ hebben verlaten. Wanneer de bestuurder van de Peugeot een stopteken krijgt, rijdt hij met grote snelheid weg. Op de Pesthuislaan in Amsterdam-West wordt de auto stilgezet en de twee inzittenden rennen weg. ‘Stop, douane!’ roepen de douaniers die er te voet achteraan gaan. Eén van de mannen keert zich om en schiet een douanier dood. Hij wordt door het Amsterdamse gerechtshof wegens doodslag en het bezit van 20 kilo cocaïne (die zich inderdaad in de auto bevond) tot twintig jaar gevangenisstraf veroordeeld.

Het hof heeft er geen probleem mee dat de douane die in feite een Opiumwetdelict op het spoor was, gebruik heeft gemaakt van bevoegdheden ontleend aan een andere wet. De DEA-informatie was weinig concreet en het is volgens het hof een ervaringsregel dat het nauwkeurig doorzoeken van een zeeschip ‘zeer arbeidsintensief en tijdrovend’ is. Daarom was het in de visie van het hof niet ‘onbegrijpelijk en onredelijk’ om een andere wet in stelling te brengen. Het hof ziet verder niet in dat van de voor een heel ander doel gegeven controlebevoegdheden misbruik is gemaakt en verwerpt de stelling van de verdediging dat het beginsel van zuiverheid van oogmerk zou zijn geschonden.

De Hoge Raad is eveneens van mening dat het bestaan van een redelijk vermoeden dat een in de Opiumwet strafbaar gesteld strafbaar feit is begaan, ‘niet in de weg staat’ aan het uitoefenen van de aan de AWD ontleende controlebevoegdheden ‘mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen’ (HR 13 mei 1997, NJ 1998, 481). Die laatste formulering gebruikte de Hoge Raad al eerder (HR 26 april 1988, NJ 1989, 390) in een zaak tegen een belastingfraudeur. Onder ‘waarborgen’ verstond het college daar met name het zwijgrecht.

Annotator Schalken vindt het blijkens zijn noot onder het Doodslag op douanier-arrest erg jammer dat de Hoge Raad zijn oordeel dat de douaniers hier best hun controlebevoegdheden mochten gebruiken niet heeft toegelicht. Op deze manier blijven namelijk een aantal vragen liggen. Zoals: is de controleur die bij een strafrechtelijke verdenking bevoegd is tot het verrichten van opsporingsactiviteiten, daartoe ook verplicht? Of heeft de toezichthoudende instantie zodra er van een strafrechtelijke verdenking sprake is de vrijheid te bepalen welke juridische route zij wenst te bewandelen?