Strafrecht

Elementaire Deeltjes

Elementaire Deeltjes, de serie boekjes van Amsterdam University Press (AUP), maakt kennis toegankelijk voor een breed publiek. Elementaire Deeltjes is dé manier om snel alles te weten te komen over de onderwerpen die je interesseren.

Experts nemen je mee op een ontdekkingsreis waarbij elk thema in de meest beknopte vorm volledig uitgediept wordt. Een serie handige en handzame boekjes, met altijd het antwoord op de vraag: ‘Hoe zit dat nou eigenlijk?’

Ga naar www.elementairedeeltjes.nl voor een overzicht van alle beschikbare Elementaire Deeltjes.

Strafrecht

Tineke Cleiren & Antoine Hol

AUP

Ontwerp omslag: Michel van Duyvenbode, Amsterdam

Ontwerp binnenwerk: Crius Group, Hulshout

isbn 978 94 6298 671 8

e-isbn 978 90 4853 802 7 (pdf)

e-isbn 978 90 4853 803 4(ePub)

nur 820

© T. Cleiren, A. Hol / Amsterdam University Press B.V., Amsterdam 2018

Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16B Auteurswet 1912 jº het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden.

De uitgeverij heeft ernaar gestreefd alle copyrights van in deze uitgave opgenomen illustraties te achterhalen. Aan hen die desondanks menen alsnog rechten te kunnen doen gelden, wordt verzocht contact op te nemen met Amsterdam University Press.

Inhoud

Inleiding

1. Tussen ratio en emotie

Wraak: oog om oog, tand om tand?

Vergelding

De stap naar een rechtsorde

Recht en transcendentie

Strafmacht aan banden

2. Instrumentaliteit en rechtsbescherming

Strafrecht binnen de perken: de rechtsstaat

Het legaliteitsbeginsel: bevoegdheden, begrenzingen en rechtszekerheid

Het materiële strafrecht

Het strafprocesrecht

Het sanctierecht

Democratisch wetgevingsproces

De trias politica

Scheiding van machten

Evenwicht van machten in het strafrecht: een unieke dynamiek

De rol van de burger

Entr’acte: de allegorie van het goede bestuur

3. Strafrecht verder binnen de perken

Mens- en maatschappijbeeld

Het concept van de vrije wil

Gedachten zijn vrij

Het materiële strafrecht: strafrechtelijke normen

Wanneer strafrecht?

Voor- en nadelen van de keuze voor het strafrecht als instrument

Strafprocesrecht: effectuering van strafrechtelijke normen

Wettelijke bevoegdheden en begrenzingen

Ongeschreven begrenzingen

De verhouding tussen actoren in het strafproces

Sanctierecht: de bestraffing van overtreding van de strafrechtelijke normen

Het ingrijpende karakter van de straf en de maatregel

Straffen met mate

4. Waarheidsvinding: bewijs in de strafrechtelijke keten, complicaties en rechterlijke dwalingen

Op zoek naar de waarheid

Waarheidsvinding in de strafrechtelijke keten

Opsporing door de politie

Vervolging door de officier van justitie (Openbaar Ministerie)

Onderzoek en bewijs door de rechter

De verdachte en de verdediging

Complicaties bij het vinden van de waarheid

Rechterlijke dwalingen

De Schiedammerparkmoord

Lucia de Berk

Ina Post

Minimaliseren van fouten en mogelijkheden tot herziening

5. Het grote kwaad en de beperkingen van het strafrecht

Wat zijn de problemen?

Wie vervolgen?

Politieke en culturele spanningen

Slachtoffers

Recht, waarheid of herstel?

Vergeten en herinneren

Rechtspraak

Waarheidscommissies

Herstel

Ontwikkelingen

6. Actuele vraagstukken

De zittende magistratuur: niet democratisch gelegitimeerd, wel onafhankelijk en onpartijdig

Leken- en juryrechtspraak

De media

Social media

De doodstraf en levenslange gevangenisstraf

De werkstraf (taakstraf)

Discriminatie en de vrijheid van meningsuiting

Euthanasie, hulp bij zelfdoding en voltooid leven

7. Precair strafrecht

Inherente spanningen

Balanceren in het actuele tijdsgewricht

Een eindbalans?

Illustratieverantwoording

Inleiding

Strafrecht fascineert mensen. Kranten schrijven er dagelijks over. Dat is niet verwonderlijk, want strafrecht gaat over zaken die ons wezenlijk raken en emotioneren. Moord, geweld, diefstal: het laat niemand koud. Het is dan ook niet vreemd als mensen moeite hebben met de bijna afstandelijke afhandeling van strafzaken, waarin voor emoties weinig plaats is ingeruimd. Begrijpen rechters niet wat het betekent voor de slachtoffers, wat hun is aangedaan? Voelen ze dat niet aan?

De vraag is echter hoe met emoties van slachtoffers om te gaan. Zijn emoties wel goede raadgevers als het strafzaken betreft? Is het verstand, de ratio, niet een betere raadgever? Dit boekje geeft een rondgang door het strafrecht. Daarin wordt duidelijk dat op deze vragen geen eenvoudig antwoord mogelijk is. Strafrecht kan niet functioneren als het alleen door emoties wordt geleid, maar werkt evenmin als het zich opsluit in zuivere rationaliteit zonder aan te sluiten bij de menselijke emoties. Strafrecht moet dus laveren tussen ratio en emotie.

Als emotie en ratio niet steeds samenvallen, is het niet verwonderlijk dat het strafrecht en de oordelen van de strafrechter regelmatig de nodige vragen oproepen. Waarom is het een strafbaar en het ander niet? Waarom wordt een crimineel vrijgesproken, terwijl er toch voldoende bewijs was? Waarom doet de rechter zo moeilijk over vormfouten? Zijn de straffen die worden opgelegd zwaar genoeg? Weet de strafrechter wel wat er in de samenleving speelt? Hoe is het mogelijk dat de rechter dwaalt en een onschuldige veroordeelt? Kennelijk sluit het strafrecht niet altijd aan bij wat mensen ervan verwachten, of slaagt de rechter in onvoldoende mate erin om uit te leggen waarom het zo moet en niet anders kan. Hoe dan ook, we zullen ontdekken dat de spanning tussen ratio en emotie onoplosbaar is, wat betekent dat het strafrecht altijd tekort zal schieten. Waaraan we onmiddellijk toevoegen: en dat is maar goed ook. Een strafrecht dat voldoet voor de een, bijvoorbeeld door een dader tot levenslang te veroordelen, voldoet niet voor een ander die deze levenslange gevangenisstraf onredelijk hoog vindt. Het strafrecht zoekt dus een bepaalde balans.

Hiermee stuiten we op het primaire doel van het strafrecht. Het is er om de rechtsorde te beschermen. Alle burgers behoren tot die rechtsorde en ontlenen daaraan niet alleen rechten, maar ook de verplichting om de rechten van de andere burgers te respecteren. Het strafrecht is er in zijn kern op gericht de burgers ten opzichte van elkaar te beschermen en vertegenwoordigt de belangen en behoeften van iedereen. De functie van het strafrecht vloeit hieruit voort: het ordenen van de samenleving met het oog op een zo vreedzaam mogelijk samenleven van mensen. Zo bezien, is strafrecht een instrument om te sturen en te ordenen: het stelt en handhaaft normen. Handhaving van die normen geschiedt door opsporing en bestraffing. Om ordenend te werken, moeten die straffen ertoe bijdragen dat mensen zich aan de norm houden. Ze moeten daarbij echter ook als rechtvaardig worden ervaren en bovendien recht doen aan wat slachtoffers verwachten. Het strafrecht vormt de basis voor een gerichte aanpak van criminaliteit en helpt deze op te sporen en tegen te gaan. We noemen dit de instrumentele functie van het strafrecht. Het strafrecht moet er bovendien voor zorgen dat die opsporing en de uiteindelijke straffen zo worden uitgevoerd dat belangrijke rechten van burgers, zoals privacy, niet met voeten worden getreden. Die rechten moeten zoveel mogelijk worden gerespecteerd, ook door het strafrecht. En dat geldt niet alleen voor de rechten van het slachtoffer, maar ook voor die van de dader. Hier spreken we van de rechtsbeschermende of waarborgfunctie van het strafrecht.

Waar een inherente spanning bestaat tussen ratio en emotie in het strafrecht, bestaat er ook een inherente spanning tussen deze instrumentele en rechtsbeschermende functie. Duidelijk zal worden dat strafrecht als gevolg van deze inherente spanningen steeds gaat over het maken van afwegingen, over het zoeken naar evenwicht, over het vinden van compromissen. Dat maakt het strafrecht tot een zo dynamisch en boeiend terrein.

Het strafrecht moeten we dus begrijpen tegen de achtergrond van twee soorten spanning: die tussen ratio en emotie en die tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming. Beide lopen dan ook als rode draden door dit boekje. Soms zijn deze draden verstrengeld, soms ligt de nadruk op de ene draad, soms op de andere.

Na het lezen van dit boekje, is de lezer in staat mee te denken over hoe deze afwegingen te maken. Daartoe bieden we inzicht in een aantal kernbegrippen van het strafrecht, maar vooral ook in de daaraan ten grondslag liggende waarden en idealen. Tevens wordt zichtbaar welke beperkingen er zijn en waarom. Deels liggen die beperkingen opgesloten in het recht zelf. In de moderne rechtsstaat is de macht van de overheid, en daarmee ook de macht om te straffen, ingeperkt door het recht. En deels hebben de beperkingen te maken met het simpele, maar schrijnende feit dat het aangerichte onrecht zo groot is dat het met niets, ook niet met het strafrecht, volledig kan worden goedgemaakt. Voor heel het recht en voor het strafrecht geldt dat het geen oplossing biedt voor alles, maar evenmin is het machteloos. Het zit daar steeds ergens tussenin. De vraag is echter wat het juiste midden is: hoe te laveren tussen ratio en emotie.

Er bestaat niet zoiets als ‘het’ strafrecht. Strafrecht is sterk gebonden aan een bepaalde rechtscultuur. Zo is er duidelijk verschil tussen het strafrecht van de zogenoemde common law-landen als het Verenigd Koninkrijk en Amerika en dat van de civil law-landen, zoals Nederland en Frankrijk. Maar ook binnen een rechtscultuur zijn er verschillen tussen de nationale systemen. Het Nederlandse strafrecht verschilt in bepaalde opzichten duidelijk van het Duitse of Franse. Die verschillen hebben historische, politieke en culturele achtergronden. De ervaringen van de Tweede Wereldoorlog bijvoorbeeld hebben in Duitsland een andere impact gehad dan in de bezette gebieden. In deze verhandeling over het strafrecht hebben we voor een bepaald nationaal stelsel gekozen en dat is uiteraard het Nederlandse strafrecht. Waar dat opportuun is, maken we echter uitstapjes naar andere rechtsstelsels. Vanwege de globalisering is er ook aandacht voor aspecten van het strafrecht op internationaal niveau.

1. Tussen ratio en emotie

Wraak: oog om oog, tand om tand?

Onrecht moet worden gewroken. De vraag is echter hoe. Wraak kan immers ontwrichtend werken. Denk bijvoorbeeld aan de vendetta die al eeuwen woedt op Corsica. De ene wraakactie roept de andere op en op die manier ademt de hele samenleving geweld en tast deze uiteindelijk aan. Wraakneming kan ertoe leiden dat we terechtkomen in een oorlog van allen tegen allen waarin het leven volgens Hobbes nasty, brutish and short is en eigenrichting de dienst uitmaakt.

Wraakgevoelens zelf zijn moeilijk uit te bannen. En emoties kun je misschien wel onderdrukken, maar niet wegdenken. Daarbij komt dat we er vaak begrip voor hebben dat mensen roepen om wraak. Verlies maar eens een kind door een brute daad van een ander. Als wraakneming echter aan het individu wordt overgelaten dreigt mateloosheid: te veel – men heeft wel erg lange tenen – of te weinig – men is niet opgewassen tegen de ‘misdoener’ en laat het er daarom maar bij zitten. Wil men op een min of meer geordende wijze samenleven, dan is het nodig gevoelens van wraak te reguleren en mag men daaraan niet in onbeperkte mate uiting geven. Wraak dus met mate.

Strafrecht en strafrechtspraak hebben hun fundamenten in deze maatvoering. Het strafrecht zoals we dat kennen, is een poging om wraakneming in te dammen. Het zoekt naar een maat, naar een midden. Niet voor niets zeggen we dat de deugd in het midden ligt. Alles draait om redelijkheid, om niet te veel en niet te weinig, om evenwicht.

Vergelding

Wat is redelijk, wat is ‘aan de maat’?

De vragen naar redelijkheid en maatvoering zijn leidend voor onze excursie naar de kern van het strafrecht. Voor nu volstaat te weten dat strafrecht kan worden begrepen als een praktijk van redelijke, gerationaliseerde wraakneming. Tegenover mateloosheid en onbezonnenheid van wraakneming door het individu, staat de bezonnen, gerationaliseerde benadering van het strafrecht. Anders gezegd, in het strafrecht wordt de wraak gematigd, gekanaliseerd en gereguleerd.

De maatvoering die het strafrecht inbrengt, komt tot uitdrukking in het begrip vergelding – een van de doelen die aan het strafrecht worden toegeschreven – én in het begrip betalen zoals we dat kennen van ‘het iemand betaald zetten’. Vergelden en betalen verwijzen namelijk naar een maatstaf die leidend moet zijn bij het zoeken naar een passende reactie. Die maatstaf kan simpel zijn, zoals bij ‘terugbetalen met gelijke munt’ en ‘oog om oog, tand om tand’, maar kan ook ingewikkelder worden. Wat is een passende straf voor een dief die de buit al heeft uitgegeven en bij wie niets meer valt te halen? Dwangarbeid? Hoeveel? Vrijheidsberoving? Hoelang?

Vergelden verwijst ernaar dat we de wraak kunnen afkopen, dat we wraakneming kunnen voorkomen door te betalen voor wat we een ander hebben aangedaan. Dat hoeft niet per se met gelijke munt te zijn. Het gaat erom dat de straf wordt ‘gemunt’, in de zin van geschat, gemeten. Dit idee van letterlijk ver-gelden veronderstelt dat we kunnen berekenen wat iets moet ‘kosten’. En ‘taal’, dat we in ‘betalen’ herkennen, verwijst oorspronkelijk naar getal, tellen, berekenen. Dat ver-gelden, betalen, heeft een belangrijke functie, namelijk vrede of verzoening bevorderen. Heel mooi is dat zichtbaar in de Franse en Engelse terminologie. Daar verwijst vergelden uitdrukkelijk naar betalen. Vergelden is in het Frans ‘payer’ en in het Engels ‘to repay’. Deze termen refereren aan het Latijnse ‘pacificare’, dat vrede sluiten betekent, of tot stand brengen, kalmeren of verzoenen. En precies dat is het doel van de strafrechtelijke tussenkomst: om een eind te maken aan de ontwrichtende werking van wraakneming en om verzoenend te werken, waardoor vreedzaam samenleven mogelijk is. Strafrecht en rechtspraak komen tussen dader en slachtoffer tussenbeide en ‘vergelden’ onrecht door een vorm van gereguleerde, afgemeten wraak. In plaats van mateloze eigenrichting komt rechtspraak.

De Oresteia, een trilogie tragedies over Orestes van de Griekse tragedieschrijver Aeschylus (525-456 v.Chr.), biedt een aangrijpende illustratie van de overgang van bloedwraak naar rechtspraak.

Agamemnon, koning van Mycene, kwam uit een geslacht waar overspel, moord en kinderslachting deel uitmaakten van het familieleven. Zijn aanval op Troje werd ingegeven door wraak en had alles te maken met de schaking van Helena, de vrouw van Agamemnons broer. Vóór Agamemnon echter zijn expeditie naar Troje kon beginnen zag hij zich genoodzaakt zijn dochter te offeren aan de goden om een einde te maken aan de ongunstige wind die zijn vloot verhinderde uit te varen. Bij zijn terugkeer uit Troje wordt Agamemnon gedood door zijn vrouw, uit wraak voor de dood van hun dochter. De dood van Agamemnon wordt vervolgens gewroken door diens zoon Orestes. Hij doodt zowel zijn moeder als haar minnaar. Daarmee heeft de zoon Orestes zich gevoegd naar de wetten van de goden en de orde hersteld. Anderzijds heeft hij de zwaarste misdaad gepleegd die een mens kan begaan: het vermoorden van je eigen moeder. Voorwaar, twee strijdige posities. Orestes wordt vervolgens opgejaagd door de wraakgodinnen, die de bloedverwantschap hoger achten dan de band van de gemeenschap, de politieke orde van de polis. Zo wordt de keten van wraakneming verder gesponnen. De godin Athena doorbreekt echter de ontstane spiraal van bloedwraak door te zorgen dat er recht kan worden gesproken. Zij wijst een aantal rechters aan en richt de eerste rechtbank op, de Raad van de Areopagus. De wraakgodinnen krijgen binnen die rechtbank hun eigen taak. Zij mogen evenals Orestes hun getuigen oproepen en hun argumenten naar voren brengen. Het dilemma blijkt echter met argumenten niet op te lossen, de stemmen staken. Athena spreekt het machtswoord namens de Olympische goden en Orestes wordt vrijgesproken. Na de rechtszaak trekken de wraakgodinnen zich terug onder de grond. Hun dreiging blijft aanwezig, maar is ingedamd. Slechts binnen de rechtspraak en op basis van de uitspraak van een tribunaal kunnen ze hun wraak uitoefenen.

De stap naar een rechtsorde

De vraag is waarom mensen zouden willen afzien van hun natuurlijke recht op eigenrichting en zich willen voegen naar de oordelen van een rechter die ‘richt’ overeenkomstig het recht. De stap van eigenrichting naar rechtspraak veronderstelt dat mensen het recht zien als een orde waarnaar ze zich dienen te voegen, als iets dat als het ware van een andere orde is. Niet die van het alledaagse leven, maar iets dat daar buiten of zelfs boven staat. Zo’n orde ontstaat niet vanzelf en wordt op imaginair niveau geconstrueerd. We vinden die stap naar de hogere orde van het recht terug bij de filosofen van het verlichtingsdenken. Die vertrekken daarbij veelal vanuit een theorie van het maatschappelijk verdrag. Zo komt de invloedrijke verdragstheorie van de Engelse filosoof John Locke (1632-1704) erop neer dat mensen onderling besluiten af te zien van bepaalde rechten en deze overdragen aan de staat.

Waarom zouden mensen daartoe besluiten? Men vooronderstelt dat mensen behoefte hebben aan een zekere mate van rust en orde, waarbij leven, vrijheid en bezit zo veel mogelijk worden verzekerd. Men vooronderstelt eveneens dat mensen het recht hebben voor zichzelf op te komen om hun natuurlijke recht op leven, vrijheid en bezit tegenover anderen te beschermen. Het probleem is dat mensen verschillend omgaan met onrecht. Sommigen zullen overmatige reacties vertonen, die weer tegenreacties oproepen; anderen durven niets te doen. Bovendien is vaak onduidelijk of een norm is geschonden. Verdient iemand die honger lijdt en een brood wegneemt bij de bakker straf? Is er een norm overtreden? Hier zullen armen en rijken waarschijnlijk verschillend overdenken, wat weer een bron van twisten kan zijn. Tot slot is er geen derde die boven de partijen staat en knopen kan doorhakken. Kortom, in een toestand waarin iedereen voor zichzelf mag en moet opkomen, ligt een oorlog van allen tegen allen op de loer. Men heeft geen maat, geen norm en geen instantie om bij strijd als scheidsrechter op te treden.

Verstandig als mensen worden verondersteld te zijn, zien ze in dat aan deze situatie een einde moet komen. Dat is mogelijk door af te spreken dat men een deel van de eigen rechten, met name het recht op eigenrichting, opgeeft en de macht om op te treden overdraagt aan een instantie die boven de partijen staat: de staat. Daarbij krijgt de staat de opdracht om het leven, de vrijheid en het bezit van eenieder te beschermen, zekerheid te scheppen en de orde te handhaven. Het betekent dat de staat moet zorgen voor heldere regels die de verhoudingen tussen de burgers reguleren, voor een krachtig handhavingsapparaat om te kunnen optreden als inbreuk wordt gemaakt op deze regels, en voor een rechtsprekende institutie die knopen doorhakt als de regels zijn overtreden of als er strijd is over wat de regels precies van ons verlangen. Belangrijk is wel dat die staat niet te veel macht krijgt, want dat kan juist weer ten koste gaan van de vrijheden van de burger. De staat moet dus een aantal natuurlijke rechten, mensenrechten, respecteren. Dit alles is in een notendop wat we aanduiden als een rechtsorde. Die rechtsorde garandeert aan de ene kant dat de overheid afstand bewaart en het individu ruimte laat en hem een eigen domein verzekert. Het eigen domein van ‘de mens van vlees en bloed’, is nooit geheel toegankelijk voor het recht. We zien dit terug in het uitgangspunt dat in onze samenleving ‘gedachten vrij zijn’. Men mag denken wat men wil, daar blijft het recht vanaf, of men daarbij iemand dood wenst of niet. Pas als het anderen raakt, komt het recht in beweging en pas als we vinden dat de ander daarbij op ongerechtvaardigde wijze, tegen het recht in, wordt geraakt. Het recht spreekt de burger dus aan als subject van recht, als rechtssubject en niet als mens van vlees en bloed. Dat heeft voor- en nadelen. De mens van vlees en bloed heeft namelijk zijn eigen taal (met emoties en wraakgevoelens) en dat is niet de taal van die op ratio gebaseerde rechtsorde. Als rechtssubject, een eveneens imaginaire notie waarin de juridische vrijheid van de burger vorm krijgt, maakt de burger wel deel uit van de rechtsorde. De overheid communiceert daarbinnen met die burger als rechtssubject, in het strafrecht draait het daarbij om de burger die als verdachte wordt aangemerkt. Wordt de taal van de mens van vlees en bloed dan wel ‘voldoende’ gehoord? Zijn taal is immers niet de taal van de rechtsorde. Deze vraag legt de vinger op een gevoelige plek. In onze huidige samenleving wordt de kunstmatige scheiding tussen rechtssubject en de ‘mens van vlees en bloed’ niet meer als vanzelfsprekend ervaren. We komen daarom later in dit boek terug op dit kunstmatige onderscheid en de fricties die dat veroorzaakt.

Ons recht en in het bijzonder het straf- en strafprocesrecht is in zijn kern gebaseerd op deze filosofie van het verlichtingsdenken. Centraal staan rede (ratio) en redelijkheid, wat betekent dat het recht vooroordelen tegengaat en voor een ieder in de samenleving een plaats garandeert. Alleen zo zal de samenleving zich in positieve zin kunnen ontwikkelen. Ons strafrecht, sterk beïnvloed door de napoleontische wetgeving, gaat in historische zin inderdaad terug op de Verlichting. En hoewel in ons straf- en strafprocesrecht in de loop der jaren diverse grote en kleine veranderingen zijn doorgevoerd, zijn de dragende principes van de Verlichting nog steeds herkenbaar. De rationele structuur van de rechtsorde biedt de mogelijkheid om geabstraheerd van de alledaagse werkelijkheid over conflicten te communiceren en daarover te beslissen. Conflicten kunnen als het ware worden losgeweekt van hun oorspronkelijk emotionele context, waarin vooroordelen en onredelijkheid de boventoon kunnen voeren. Er wordt niet geoordeeld aan de hand van de mogelijk vertroebelde kijk op de affaire bij de betrokkenen, maar op basis van de door de gemeenschap gedeelde en aanvaarde algemene normen van het recht.

Recht en transcendentie

Na het voorgaande zou men kunnen stellen dat de rechtsorde uitstijgt boven de wereld van alledag waarin het helpt orde te scheppen. De rechtsorde presenteert zich als iets waarnaar we ons zouden moeten richten, als het hogere, precies zo als in de Verlichting de rede wordt gesteld boven de drift en emotie. We moeten ons laten leiden door het hogere, de rede, het rationele en niet door het lagere, het irrationele. In deze zin kan men spreken van de rechtsorde als een orde die ons transcendeert.

De voorstelling van het recht als een hogere orde zien we terug in de manier waarop de rechtspraak zich publiekelijk presenteert. Wat daarbij onmiddellijk opvalt, is dat rechtspraak en zeker de strafrechtspraak is doortrokken van symboliek en rituelen. De toga die tijdens zittingen wordt gedragen, is daarvan wellicht het meest opvallende, maar beslist niet het enige voorbeeld. Al die symbolen en rituelen geven aan dat het recht van een ‘hogere orde’ is. Dat het iets is wat het kortzichtige en ongeordende alledaagse bestaan overstijgt en daaraan tegelijkertijd richting geeft. Onmiskenbaar brengen deze symbolen en rituelen tot uitdrukking dat het recht een zeker sacraal karakter heeft. In een tijdperk van ‘ontheiliging’ is het opmerkelijk dat deze symbolen en rituelen in de rechtspraak tot op de dag van vandaag nog grotendeels in stand zijn gebleven.

Wat zien we zoal? Om te beginnen valt op dat rechtspraak steeds plaatsheeft in een ruimte die duidelijk is afgescheiden van de ruimte van het dagelijks leven. In de tijd dat rechtspraak in de openlucht plaatshad – men sprak wel van een ‘ding’ –, werd de ruimte afgezet met een hekwerk. Ook werden soms banken gebruikt om een ruimte af te bakenen. Ons woord rechtbank verwijst nog daarnaar. De term vierschaar, een term voor een rechtbank, verwijst eveneens naar een afgebakende ruimte: mogelijk naar de vier banken, ‘scare’, waarmee die ruimte werd afgezet, maar meer waarschijnlijk naar de vier scharen of scheren (touwen) die werden gespannen om een stuk grond af te bakenen.

Rechtspraak onder een boom, afgebakend met een houten hek.