Over TQL — The Question Library

TQL geeft, als zakelijk kennisplatform, antwoord op dagelijkse bedrijfsvragen van ondernemers, directies, bestuurders, managers en professionals in zowel profit als not-for-profit, samengesteld door vakexperts op het gebied van strategie & bestuur, management, marketing & sales, HRM, financiën/fiscaal, juridische zaken, ICT. TQL biedt eenvoudig, overzichtelijk en betrouwbaar toegang tot deze kennis.

TQL bestaat vanaf 1998 en heeft in die tijd een database van ruim 22.000 vragen & antwoorden opgebouwd. De informatie wordt voortdurend door vakexperts geactualiseerd. De informatie is online beschikbaar en ook in de vorm van ebooks en paperbacks.

TQL een label van MEDEM Publishing, uitgeverij voor zakelijk en academische online uitgaven op tablets en e-readers, w.o. ebooks, whitepapers, presentaties, artikelen, rapporten, theses.

Samensteller(s) en uitgever zijn zich volledig bewust van hun taak een zo betrouwbaar mogelijke uitgave te verzorgen. Niettemin kunnen zij geen aansprakelijkheid aanvaarden voor onjuistheden die eventueel in deze uitgave voorkomen.

© 2017 MEDEM Publishing/TQL (The Question Library)
Baarn/Zeewolde

Auteur(s): Ido van der Waal, Frank Emmelot, drs.
Bertine Dragtsma
Cover: TQL

Aan de informatie kan geen rechten worden ontleend. Wijzigingen en typefouten worden voorbehouden. MEDEM Publishing/TQL aanvaardt geen enkele verantwoordelijkheid voor schade op welke manier dan ook ontstaan door gebruik, onvolledigheid of onjuistheid van de aangeboden informatie. Vermenigvuldiging in wat voor vorm dan ook is alleen toegestaan na voorafgaande toestemming door MEDEM Publishing.

Inhoudsopgave

Conflicten en conflictbemiddeling

Alternative Dispute Resolution (ADR)

ADR en overheid(rechter)

ADR en bedrijfsleven

ADR: indicaties en gevolgen

Vormen van conflictmanagement

Arbitrage

Mediation naast rechtspraak

Onderhandelen als kern van mediation

Mediation: hoofdlijnen, procedure en fasering

Mediation: de vaststellingsovereenkomst

Mediation: dilemma’s en impasses

Rol van de mediator

Mediator als professional: registratie en gedragsregels

Links en adressen

Over de auteurs

Conflicten en conflictbemiddeling

1. Wat is het verschil tussen een “conflict” en een “geschil”?

Van een “conflict” is sprake als partijen hun verschillen van inzicht, of belangentegenstellingen ten opzichte van elkaar uiten. In het spraakgebruik zijn vaker meer eufemistische termen als “verschil van inzicht”, “wrijving”, “onenigheid” of “meningsverschil” te horen. Een “geschil” bestaat als de onenigheid over een of meer onderwerpen leidt tot het officieel betrekken van derden bij het conflict. Die derden kunnen ofwel de belangen ondersteunen (advocatuur), dan wel gevraagd worden een uitspraak te doen (rechtscollege).

2. Wat wordt bedoeld met het tweepartijen-model?

In het tweepartijen-model staan partijen in hun belangen tegenover elkaar. Elk verzamelt argumenten om de eigen positie te versterken, eventueel met assistentie van (juridisch) deskundigen, die primair als belangenbehartiger voor hun partij optreden. Belangentegenstellingen worden zo aangescherpt. En in de praktijk: vergroot.

3. Wat voor soorten conflicten zijn er?

Conflicten variëren in onderwerp, intensiteit, aard en mate waarin emotie dan wel inhoudelijk-juridische argumenten een hoofdrol spelen. Hoewel categorisering van conflicten uitermate lastig dan wel onmogelijk is, kan in zijn algemeenheid worden opgemerkt dat een conflict ontstaat als er sprake is van een belangentegenstelling. Ook spelen er naast de moeilijk objectiveerbare vraag wie er gelijk heeft, subjectieve elementen mee als het eergevoel, angst voor prestige- en gezichtsverlies, verlies van vertrouwen.

4. Waarom hebben zakelijke conflicten niet zelden ook een persoonlijke component?

Een relatie waarbinnen vertrouwen, begrip, en respect in de loop van de tijd zijn opgebouwd, maken elke nieuwe onderhandeling gemakkelijker en meer efficiënt. Dit geldt niet alleen voor privé-relaties, maar ook voor commerciële transacties en internationale verhoudingen. Zakelijke standpunten worden niet zelden beïnvloed door persoonlijke belangen. Zowel in positieve zin (beide partijen gunnen elkaar voordeel en sluiten een transactie), als in negatieve zin (partijen willen elkaar hard treffen nadat een escalerend conflict is ontstaan).

5. Zijn persoonlijke van zakelijke conflicten te (onder)scheiden?

De meeste conflicten zijn een combinatie van beide. Vooral als een conflict escaleert krijgt het persoonlijke steeds meer de overhand. In organisaties is dat zichtbaar in: ongewenst verloop, hoog kort frequent verzuim, gebrek aan (spontane) samenwerking, terugval van productiviteit en kwaliteit, en véél roddel. Het is dus niet transparant of een conflict zakelijk is dan wel persoonlijk. Het wordt echter in maatschappelijk opzicht acceptabel geacht om zakelijke argumenten de boventoon te laten voeren. Het vertalen van een conflict in juridische termen is daar ook een manifestatie van, waardoor de schijn van rationaliteit en beheersbaarheid ontstaat. Het is daarom eerder zinvol om persoonlijke van zakelijke elementen van elkaar te onderscheiden, dan een het gehele conflict onder het ene of het andere etiket te brengen.

6. Waarom bestaan er geen uitsluitend zakelijke conflicten?

Alleen al door de vormgeving van een rechtszaak, een strijd waarin slechts één partij tot winnaar wordt verklaard, ontstaat bij elke partij de wil hoe dan ook als winnaar uit de bus te komen. Emoties voeden juridische procedures. Doordat partijen geïsoleerd van elkaar optreden ontstaan er allerlei agressieve veronderstellingen over elkaar. Emotionele componenten, hoe schijnbaar klein ook, worden in een juridische partijenstrijd eerder vergroot dan verkleind. Het zakelijk conflict wordt daardoor ook slechter hanteerbaar.

7. Waarom betekent een uitsluitend zakelijke perceptie op een conflict een gemiste kans?

In een situatie waarin advocaten de partijen vertegenwoordigen komen de partijen verder van elkaar vandaan staan. De advocaten communiceren wel direct met elkaar en ervaren het ontstane conflict meestal niet als een emotioneel conflict. Dit is echter een reductie van de werkelijkheid. En een gemiste kans, omdat een directe confrontatie van de twee partijen, in aanwezigheid van een neutrale derde, het realiteitsbesef vergroot en het tevens aan hen de optie biedt om zelf conflicten op te (leren) lossen.

8. Waarom betekent een uitsluitend zakelijke perceptie op een conflict een risico?

Door persoonlijke, emotionele aspecten als niet bestaand of niet ter zake doend naar de achtergrond te verwijzen, bestaat het risico dat de “angel in het vlees” blijft zitten. Dit vergroot de kans op (nieuwe) juridische gevechten doordat afspraken die zo tot stand zijn gekomen zelden en vaak onvoldoende worden nageleefd.

9. Kunnen persoon en zaak van elkaar onderscheiden worden zonder dat dit kunstmatig aandoet?

Als partijen bereid en psychologisch in staat zijn om de verstandhouding en het zakelijk probleem op reële waarde te schatten, is de scheiding niet gekunsteld of tegenstrijdig. De afwikkeling van emotie en zakelijke aspecten verloopt parallel. De relatie dient dan gebaseerd te zijn op een accurate zienswijze, duidelijke communicatie en een doelgerichte kijk op de feiten. Dat vergt nogal wat van beide partijen. In een situatie van conflict is die vaardigheid soms even niet of gebrekkig aanwezig. Een neutrale derde kan daar een belangrijke rol vervullen.

10. Waarom draagt juridisering bij aan de polarisatie van een zakelijk geschil?

Advocaten hebben zelden de opzet conflictbevorderend te werken. Zij zullen hun cliënten willen informeren over hun (juridische) positie en onjuiste vooronderstellingen proberen weg te nemen. Maar de aard van een procedure met twee advocaten die elk een partijbelang vertegenwoordigen, leidt tot een instrumentele opstelling, waarbij wensen van de cliënten zelden op hun betekenis worden getoetst, maar via juridisch instrumentarium worden omgezet in termen voor het steekspel. Mede daardoor treedt er tijdens de partijenstrijd een zekere vervreemding op tegenover elkaar en van het recht. De partijen bijten zich vast in juridische posities en het eigen gelijk.

11. Wat voor reacties vertonen mensen op conflicten?

Over het algemeen laten mensen twee basisreacties zien, te simplificeren als: vluchten of vechten. Of ze vertonen ogenschijnlijk geen reactie en ontkennen of ontwijken het probleem in de hoop dat het vanzelf verdwijnt. Dat is soms ook daadwerkelijk het geval: sommige problemen lossen vanzelf op. Een andere reactie is de confrontatie of competitie via verbaal of fysiek vechtgedrag. Dat lucht op korte termijn vaak op. Op langere termijn brengt het schade aan, zowel aan de verliezer als aan de winnaar. De confrontatie is maatschappelijk in institutionele banen geleid door het systeem van rechtspraak.

12. Is er naast “vluchten of vechten” als basisreactie op een conflict nog een andere optie?

Twee partijen kunnen er voor kiezen om een oplossing te bereiken die beider belangen dient, door inzicht in eikaars belangen te verkrijgen. In dat geval wordt het probleem dat tussen beiden in staat aangepakt, in plaats van de personen zelf. Er wordt dan ook geen winnaar gezocht via het oordeel van de rechter.

13. Waarom is het belangrijk dat er tijdig in een conflict wordt ingegrepen?

Conflicten kunnen zo nog in de kiem worden gesmoord. Dit is vooral belangrijk als de partijen rationele redenen hebben om de relatie voort te zetten of zich daarvoor willen inzetten. Partijen hebben hun posities nog niet ingenomen, hun argumenten nog aangescherpt. Naarmate de tijd verstrijkt, hoe dieper de loopgraaf. Bij vroegtijdige interventie is er nog een kans op creatieve oplossingen. Bovendien zijn dan de (juridische) kosten nog beperkt.

14. Wat voor positieve effecten hebben conflicten?

In het algemeen wordt aangenomen dat conflicten nadelig zijn voor mensen en de relaties die ze met elkaar onderhouden. Toch kan een conflict, zeker als het geen persoonlijk conflict betreft, een creatieve impuls geven aan besluitvorming en productiviteit. Paradoxaal genoeg kosten conflicten niet alleen energie, maar leveren dat ook. De manier waarop een probleem wordt opgelost is echter wel bepalend voor het effect: zo levert het spelen op de bal, in plaats van op de man beter en attractief voetbal op.

15. Waarom draagt juridisering bij aan de polarisatie van een zakelijk geschil?

Advocaten hebben zelden de opzet conflictbevorderend te werken. Zij zullen hun cliënten willen informeren over hun (juridische) positie en onjuiste vooronderstellingen proberen weg te nemen. Maar de aard van een procedure met twee advocaten die elk een partijbelang vertegenwoordigen, leidt tot een instrumentele opstelling, waarbij wensen van de cliënten zelden op hun betekenis worden getoetst, maar via juridisch instrumentarium worden omgezet in termen voor het steekspel. Mede daardoor treedt er tijdens de partijenstrijd een zekere vervreemding op tegenover elkaar en van het recht. De partijen bijten zich vast in juridische posities en het eigen gelijk.

16. Welke vormen van alternatieve geschillenbeslechting zijn te onderscheiden?

Andere vormen van conflictbeslechting dan zoals die is geregeld in de formele rechtspraak zijn:

• arbitrage: rechtspraak buiten de gewone rechter om; partijen verbinden zich ertoe de geschillen voor te leggen aan arbiters (‘particuliere’ rechters), die in de zaak een voor partijen bindende beslissing geven;

• bindend advies: een rechtsgeldige overeenkomst waarvan de nakoming kan worden gevorderd;

• minitrage: partijen proberen zelf met behulp van een bemiddelaar hun geschil tot een oplossing brengen door te proberen tot een vergelijk te komen; als dat niet lukt, zal het geschil alsnog in een arbitrale of gerechtelijke procedure moeten worden berecht;

• mediation: conflictoplossing via bemiddeling door een onafhankelijke derde, de mediator. De mediator doet geen bindende uitspraak, maar laat de partijen zelf bepalen hoe de oplossing eruit zal zien.

17. Wat zijn de kenmerken van alternatieve geschillenbeslechting?

De procedures die onder het verzamelbegrip “ alternatieve geschillenbeslechting “ vallen, vertonen de volgende overeenkomsten:

• de procedure is informeel en vertrouwelijk;

• beide partijen hebben zeggenschap over de te voeren procedure en de het resultaat;

• de partijen worden ondersteund door een onafhankelijke, derde partij.

18. Wat hebben de verschillende vormen van alternatieve geschillenbeslechting met elkaar gemeen?

Deze vormen hebben steeds gemeen dat ze buiten de gerechtelijke context plaatsvinden, hoewel ze in meer of mindere mate formele trekken vertonen, zoals de (scheidsrechterlijke) rol van de neutrale derde in arbitrage. Ook bestaan er hybride of mengvormen die samengesteld zijn uit meer primaire vormen. Denk bijvoorbeeld aan de rechter die mediation adviseert bij een zaak die bij hem aanhangig is gemaakt. Of een derde wordt om niet-bindend oordeel gevraagd. Ook zijn het allemaal vormen van tussenpartijdige bemiddeling, terwijl de formele rechtspraak altijd bovenpartijdig is.

19. Voor welk type conflict is alternatieve geschillenbeslechting geschikt?

In eerste instantie werd mediation, als vorm van alternatieve geschillenbeslechting (ADR) vooral in het familierecht (echtscheidingen) en in onderhandelingen tussen werkgevers en vakbonden gebruikt. Ook geschillen tussen individuele werkgevers en werknemers kwamen daar al snel bij. Door de positieve ervaringen begon ook de vraag te ontstaan naar toepassing in diverse sectoren in de samenleving, zoals de gezondheidszorg, midden- en kleinbedrijf, het onderwijs de bouwsector, en de agrarische sector. Maar ook de overheid, die in toenemende mate wordt geconfronteerd met de interpretatieverschillen in wet- en regelgeving tussen haar en lagere overheden en overheid en burger, ziet in de praktijk de voordelen van alternatieve geschillenbeslechting. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geeft mediation tegenwoordig vaak in overweging.

20. Wat wordt bedoeld met tussenpartijdige bemiddeling versus bovenpartijdige bemiddeling?

Traditioneel vervult de bemiddelaar een rol in het overbruggen van tegenstelling. Maar de bemiddelaar bemoeit zich ook actief met het tot stand komen van een overeenkomst, zowel door het uitoefenen van druk op de partijen als door het doen van voorstellen en aanbevelingen. Ook levert de bemiddelaar soms zelf een bindend advies. Deze combinatie van kenmerken wordt bovenpartijdige bemiddeling genoemd. In mediation is sprake van bussenpartijdige bemiddeling. De derde partij, de mediator, vervult de rol van scheidsrechter in de zin dat hij of zij ervoor zorgt dat de afgesproken spelregels worden nageleefd, maar velt geen (bindend) oordeel over de inhoud van het conflict.

Alternative Dispute Resolution (ADR)

21. Wat betekent Alternative Dispute Resolution?

Alternative Dispute Resolution (ADR) kan worden gedefinieerd als: de toepassing van andere procedures dan formele rechtspraak in conflicten en geschillen (“disputes”) waarin meestal, maar niet noodzakelijk, een neutrale, derde partij de procedure (bege)leidt, terwijl de partijen zelf dé cruciale rol spelen in de oplossing van het conflict. In het Nederlands wordt doorgaans gesproken over “alternatieve geschillenbeslechting “. Bedacht moet worden dat deze vertaling verwarring kan oproepen omdat het begrip “alternatief” eerder de Amerikaanse situatie beschrijft waarin een spectrum aan methoden voor conflictoplossing een reactie vormen op de sterke juridisering van de maatschappij, resulterend in een toenemend aantal rechtszaken. In Nederland is er al een langere traditie van conflictoplossing via overleg. Enigszins krampachtig wordt hier en daar ook de terminologie “Anders Dan Rechtspraak” gehanteerd.

22. Waar is Alternative Dispute Resolution ontstaan?

ADR is in de schoot van het Angelsaksisch rechtssysteem ontstaan, in Australië, Nieuw Zeeland, Zuid-Afrika, Canada, Verenigde Staten en Groot Britannië, als antwoord op de groeiende stroom — civiele rechtszaken en de tweeslachtige houding tegenover de wenselijkheid daarvan. Aan de ene kant wordt daar de toegang tot het rechtsysteem als een grondrecht beschouwd, aan de andere kant ontwricht overmatig gebruik de maatschappelijke verhoudingen. Zowel in omvang als in gevolgen neemt de (gerechtelijke) geschillenbehandeling in met name de Verenigde Staten grote, zo niet excessieve vormen aan, ook in de ogen van de rechtsconsumenten zelf.

23. Wat houdt Alternative Dispute Resolution (ADR) in?

Alternative Dispute Resolution (ADR) kan worden gedefinieerd als: de toepassing van andere procedures dan formele rechtspraak in conflicten en geschillen (“disputes”) waarin meestal, maar niet noodzakelijk, een neutrale, derde partij de procedure (bege)leidt, terwijl de partijen zelf dé cruciale rol spelen in de oplossing van het conflict.

24. Wat is de Nederlandse vertaling van ADR?

De vertaling in “Alternatieve methoden voor conflictoplossing” is een gebrekkige, omdat het begrip “alternatief” eerder de Amerikaanse situatie beschrijft waarin een spectrum aan methoden voor conflictoplossing een reactie vormen op de sterke juridisering van de maatschappij, resulterend in een toenemend aantal rechtszaken. In Nederland is er al een langere traditie van conflictoplossing via overleg.

Het begrip “alternatief” is hier dan ook niet zo op zijn plaats. Met vertalingen als ‘Anders Dan Rechtspraak” of “Anders Dan Regulier” wordt het zicht nog niet scherper. Het lijkt daarom meer opportuun om de Engelse term te blijven gebruiken, zoals dat ook aan te bevelen is voor “mediation”, als belangrijkste methode onder ADR-vlag.

25. Wat is zo alternatief in ADR?

Hoewel conflicten en dus ook de oplossing daarvan vermoedelijk zo oud zullen zijn als de mensheid is ADR, als zelfstandige en gestructureerde vorm daarvan, vrij nieuw. Procedures als mediation en, in mindere mate arbitrage, verschillen van de meer traditionele vormen van geschillenbeslechting, doordat de partijen zowel vergaande invloed hebben op de gang van zaken tijdens de procedure als op de uitkomst daarvan.

26. Wat zijn de kenmerken van ADR?

De procedures die onder het verzamelbegrip “Alternative Dispute Resolution” vallen, vertonen de volgende overeenkomsten:

• de procedure is informeel en vertrouwelijk;

• beide partijen hebben zeggenschap over de te voeren procedure en de het resultaat;

• de partijen worden ondersteund door een onafhankelijke, derde partij.

27. Wat hebben de verschillende vormen van ADR met elkaar gemeen?

Deze vormen hebben steeds gemeen dat ze buiten de gerechtelijke context plaatsvinden, hoewel ze in meer of mindere mate formele trekken vertonen, zoals bijvoorbeeld de (scheidsrechterlijke) rol van de neutrale derde in arbitrage. Ook bestaan er hybride of mengvormen die samengesteld zijn uit meer primaire vormen, zoals bijvoorbeeld “court-annexed” mediation (rechter adviseert mediation bij een zaak die onder de rechter is gebracht) en “mini-trial”(derde wordt om niet-bindend oordeel gevraagd).

Ook zijn het allemaal vormen van tussenpartijdige bemiddeling, terwijl niet-ADR altijd bovenpartijdig is.

28. Voor welk type conflict is ADR geschikt?

In eerste instantie werd mediation, als vorm van ADR vooral in het familierecht (echtscheidingen) en in onderhandelingen tussen werkgevers en vakbonden gebruikt. Ook geschillen tussen individuele werkgevers en werknemers kwamen daar al snel bij. Door de positieve ervaringen begon ook de vraag te ontstaan naar toepassing in diverse sectoren in de samenleving, zoals de gezondheidszorg, midden- en kleinbedrijf, het onderwijs de bouwsector, en de agrarische sector. Maar ook de overheid, die in toenemende mate wordt geconfronteerd met de interpretatieverschillen in wet- en regelgeving tussen haar en lagere overheden en overheid en burger, toont belangstelling.

29. Wat wordt bedoeld met tussenpartijdige bemiddeling versus bovenpartijdige bemiddeling?